Les difficultés de la réalisation de la responsabilité des Etats dans le droit international privé : mise en jugement de l'Etat en procès arbitral ou judiciaire

L'évolution de l'histoire est telle qu'aujourd'hui on ne peut concevoir un Etat ou ses nationaux sans relation économique, politique, culturelle ou autres, avec d'autres Etats et leurs nationaux. Ces relations de plus en plus développées posent des problèmes juridiques lorsque l'une des parties à la transaction a été volontairement ou non, défaillante à ses obligations.

Le problème de la responsabilité des Etats dans le droit international privé peut se poser lors de sa mise en oeuvre. La mise en jugement de l'Etat se heurte aux immunités juridictionnelles lors d'un procès arbitral international ou d'un procès judiciaire étranger. Dans cette problématique on distingue trois obstacles selon trois types l'immunité : immunité de juridiction, immunité de l'exécution de mesures conservatoires antérieures à un jugement, immunité de l'exécution de mesures conservatoires postérieures à un jugement. Nous abordons aussi attention les autres questions, concernés par les immunités, comme les biens saisissables par la nature.

Même si l'on obtient une mise en jugement de l'Etat devant une juridiction étrangère ou arbitrale, et ensuite un jugement à son encontre, son exécution ne sera pas facile en vertu de l'immunité de l'exécution, des lacunes des conventions existantes, qui "méritent" d'être complétés, mais aussi à cause de l'absence de conventions universelles.

I. Problème de mise en jugement de l'Etat en procès arbitral/judiciaire

Il y a encore vingt ans les partisans de l'immunité absolu et de l'immunité limitée avaient des désaccords insolubles (1). Aujourd'hui nous pouvons voir les résultats de travail de Commission du droit international, le projet définitif de la Convention sur les immunités juridictionnelles des Etats et de leurs biens.

De point de vue des partisans de l'immunité absolu, à qui jusqu'à présent se tient la position les législations des ex-républiques de l'Union Soviétique (2), il n'est pas possible sans l'accord consenti de l'Etat étranger ni entamer des poursuites contre lui, ni saisir ses biens en ordre de la garantie de poursuites ou de l'exécution de la décision. La conception de l'immunité limitée, limite la sphère des immunités juridictionnelles par les relations lors de la réalisation du pouvoir souverain de cet Etat étranger (les actions de l'Etat de jure imperii) et nie l'immunité dans les cas de la réalisation de l'activité commerciale (actions de jure gestionis).

Quelle est la base normative aujourd'hui en droit international ? Il faut mentionner à ce sujet deux conventions qui ont tenté de régler les difficultés posées par l'immunité des Etats, la convention de Bâle de 1972 (ci-après Convention de Bâle) et la Convention sur les immunités juridictionnelles des Etats et de leurs biens (3) (ci-après la Convention sur les immunités juridictionnelles).

A. Immunité de juridiction

Dans le cas d'un litige à un contentieux économique privé avec un Etat les règles procédurales les plus importantes concernent l'immunité de juridiction.

La convention de Bâle énonce le principe de l'immunité de juridiction (art.15) mais lui apporte de nombreuses exceptions sous la forme d'une liste de cas. Outre les hypothèses de renonciation, la Convention prévoit une exception à l'article 7 pour l'exercice du commerce par les Etats (sauf convention contraire des parties) :

Un Etat Contractant ne peut invoquer l'immunité de juridiction devant un tribunal d'un autre Etat contractant lorsqu'il a sur le territoire de l'Etat du for un bureau, une agence ou un autre établissement par lesquels il exerce, de la même manière qu'une personne privée, une activité industrielle, commerciale pu financière, et que la procédure a trait à cette activité du bureau, de l'agence ou de l'établissement.

L'activité commerciale de l'Etat est directement exclue de l'immunité de juridiction même, si cette activité est occasionnelle (4), ce qui découle du texte conventionnel.

D'après les principes généraux de la Convention sur les immunités juridictionnelles des Etats et de leurs biens (ci après- Convention sur les immunités juridictionnelles) l'Etat jouit pour lui-même, et pour ses biens, de l'immunité de juridiction devant les tribunaux d'un autre Etat.

Le principe de l'immunité de juridiction (art.5) reçoit exception pour les transactions commerciales (art.10) définies par l'article 2(c) comme "tout contrat ou transaction de caractère commercial pour la vente ou la prestation de services, tout contrat de prêt et garantie, tout autre contrat ou transaction de nature commerciale, industrielle…" Cet article ajoute qu'il convient de tenir compte non seulement de la nature du contrat ou de la transaction mais aussi de son but si, dans la pratique de l'Etat-partie ce but est pertinent pour déterminer la nature non commerciale du contrat ou de la transaction.

Cette référence au but de la transaction a été critiquée (5), au motif qu'elle favorise excessivement l'immunité.

La législation nationale règle cette question autrement. Selon l'article §1603 (d) de loi des Etats Unis le terme "activité commerciale" signifie soit des activités commerciales suivies et régulières soit un acte commercial isolé. Le caractère commercial d'un acte ou d'une activité doit être déterminé en fonction de sa nature et non en fonction de son but. La loi anglaise sur les immunités des Etats de 1978 tient des positions analogues, où une action commerciale est définie par description de son caractère et énumération de types des contrats correspondants (art.3).

Dans la jurisprudence des Etats Unis on considère que le contrat a un caractère commercial même si l'objet du contrat est destiné à accomplir une fonction "public". Cette position était appliquée dans l'affaire Mc Donell Douglas Carp. V. Islamic Republic of Iran (1985), où la cour américaine a refusé de reconnaître l'immunité de l'Iran dans le litige concernant l'achat de pièces de rechange pour les avions militaires (6).

De point de vue du contractant de l'Etat, i.e. la partie plaignante, la définition de "transactions commerciales" dans la Convention sur les immunités juridictionnelles) peut sembler assez vague car elle selon le cas peut donner lieu à l'interprétation différente.

B. Immunité de mesures conservatoires

La fixation de trois types d'immunité (l'immunité de juridiction et deux types d'immunité de mesures conservatoires antérieures et postérieures à un jugement) de l'Etat dans une convention à vocation universelle est une des acquisitions du droit international. La convention proclame le règlement différent de chacune de trois immunités et que le refus d'un d'entre eux n'entraîne pas le refus automatique de l'autre.

Auparavant dans la pratique judiciaire et arbitrale la résolution de la question sur la reconnaissance de l'immunité pouvait être différente.

La décision de la juridiction supérieure de la France pour l'affaire Creighton v.Qatar de 6.07.00 est remarquable. D'après cette décision l'Etat acceptant l'arbitrage conformément au règlement arbitral de la Chambre de commerce Internationale, refuse automatiquement l'immunité de l'exécution de la décision arbitrale. Bien qu'une haute cour soit arrivé à la conclusion que la clause compromissoire ne témoigne pas elle-même du refus de l'Etat de l'immunité de l'exécution, elle a tiré ses conclusions du règlement de l'arbitrage, à qui étaient soumis les parties. Il s'agissait de la condition, conformément à laquelle la partie, contre qui on porte la décision, la reconnaîtra comme définitive et l'exécutera sans retard.

Le poursuivant est intéressé par des mesures conservatoires de poursuites : au lancement de la procédure arbitrale/judiciaire afin de conserver les biens, appartenant à l'Etat, qui permettront d'assurer l'exécution de la décision après avoir obtenu le jugement contre l'Etat.

Selon l'article 23 de la Convention de Bâle les mesures conservatoires ne peuvent être appliquées que dans les cas et dans la mesure où l'Etat y a expressément consenti par écrit.

Certains juristes ne sont pas d'accord sur la nécessité du consentement exprès par écrit. G. Flecheux à ce propos écrit "dès lors que le bien est affecté à la vie économique ou commerciale de l'Etat, il n'y a pas lieu de se demander s'il y renonciation". D'après lui, "la Convention de Bâle ne constitue pas, sur ce point, le progrès, car… elle continue à exiger une renonciation expresse, art. 23" (7).

La Convention sur les immunités juridictionnelles peut être critiquée pour le même motif, car elle maintient la même position. Elle précise exactement les cas des mesures contraintes antérieures et postérieures à un jugement. Dans chaque cas elle définit par quels voies il faut exprimer son consentement.

L'article 18 de Convention sur les immunités juridictionnelles stipule qu'il ne peut être procédé antérieurement au jugement à aucune mesure de contrainte, telle que saisie, saisie-arrêt et saisie-exécution, contre les biens d'un Etat en relation avec une procédure devant un tribunal d'un autre Etat, excepté si et dans la mesure où:

1. l'Etat a expressément consenti à l'application de telles mesures dans les termes indiqués:

1. par un accord international ;

2. par une convention d'arbitrage ou un contrat écrit ; ou

3. par une déclaration devant le tribunal ou une communication écrite faite après la survenance du différend entre parties ; ou

2. l'Etat a réservé ou affecté des biens à la satisfaction de la créance sur laquelle porte la procédure.

D'après l'article 19 de cette Convention aucune mesure de contrainte postérieure au jugement , telle que saisie, saisie-arrêt, et saisie-exécution, ne peut être prise contre les biens d'un Etat en relation avec une procédure intentée devant un tribunal d'un autre Etat excepté si et dans la mesure où :

1. l'Etat y a expressément consenti ainsi qu'il est indiqué :

I) par accord international ;

II) par un accord d'arbitrage ou dans un contrat écrit ; ou

III) par une déclaration devant le tribunal ou par une communication écrite faite après qu'un différend a surgi entre les parties ; ou

2. l'Etat a réservé ou affecté des biens à la satisfaction de la demande qui fait l'objet de cette procédure ; ou

3. Il a été établi que les biens sont spécifiquement utilisés ou destinés à être utilisés par l'Etat autrement qu'à des fins de service public non commerciales et sont situés sur le territoire de l'Etat du for, à condition que les mesures de contrainte postérieures à un jugement ne portent que sur des biens qui ont un lien avec l'entité contre laquelle la procédure a été intentée.

Sur le point b) de cet article reste à imaginer la situation où l'Etat va réserver spécialement les biens destinés à satisfaire la demande. Même si on imagine une telle situation assez douteuse, une autre question se pose. Si le coût de cette "réservation" est inférieur à la somme des poursuites, le poursuivant peut-il exiger la saisie d'autres biens pour compléter la différence ?

Galstyan R. critique le point c) de cet article pour sa nécessité de lien entre l'objet de l'action et les biens, se trouvant dans l'Etat. D'après lui l'Etat doit assumer sa responsabilité par tous les biens commerciaux (8). Il faut ajouter, que la Convention ne contient pas la notion "fins de service public non commerciales", ce qui compliquera l'application de cette position.

Il faut mentionner, qu'une approche contraire est fixée dans les législations nationales, selon lesquelles la sentence arbitrale peut être exécuté sous la contrainte sans un refus évident de l'immunité de l'exécution de sentence (les lois australiennes (§ 17 (2. b)) et américaines (§1605 (a, 6), § 1610 (a,6)) sur l'immunité de l'Etat étranger).

On imagine que dès l'entrée en vigueur de la Convention il sera plus difficile d'obtenir une décision sur l'exécution des mesures conservatoires contre l'Etat.

Ainsi, la Convention sur les immunités juridictionnelles tient une position encore plus stricte que la Convention de Bâle sur l'application de mesures contraintes.

C. Les biens saisissables par la nature

En rapport avec l'immunité de l'exécution une autre question qui peut éventuellement se poser : quels sont les biens saisissables par la nature?

D'après l'article 26 de la Convention de Bâle "…un jugement rendu contre un Etat Contractant dans une procédure relative à une activité industrielle ou commerciale exercée par l'Etat de la même manière qu'une personne privée peut être exécutée dans l'Etat du for sur des biens, utilisés exclusivement pour une telle activité…"

L'article 21 de la Convention sur les immunités juridictionnelles définit les catégories de biens d'Etat qui ne sont pas notamment considérées comme des biens spécifiquement utilisés ou destinés à être utilisés par l'Etat autrement qu'à des fins de service public non commerciales :

1. les biens, y compris les comptes bancaires, utilisés ou destinés à être utilisés dans l'exercice des fonctions de la mission diplomatique de l'Etat ou de ses postes consulaires, de ses missions spéciales , de ses missions auprès des organisations internationales, ou de ses délégations aux organes des organisations internationales ou aux conférences internationales ;

2. les biens de caractère militaire ou les biens utilisés ou destinés à être utilisés dans l'exercice des fonctions militaires ;

3. les biens de la banque centrale ou d'une autorité monétaire de l'Etat ;

4. le biens faisant partie du patrimoine culturel de l'Etat ou de ses archives qui ne sont pas mis ou destinés ) être mis en vente ;

5. les biens faisant partie d'une exposition d'objets d'intérêt scientifique, culturel ou historique qui ne sont pas mis ou destinés à être mis en vente.

Cet article de la Convention sur les immunités juridictionnelles n'a pas aussi échappé la critique. Certains auteurs considèrent comme défaut de la convention l'interdiction de l'application des mesures de contrainte pour tous les biens des banques centrales. Galstyan R. (9) considère que l'immunité doit s'accorder seulement aux comptes de banque centrale qui sont utilisés dans le but public.

La Convention énumère les biens qui ne peuvent pas être saisis, par contre elle ne précise pas quels sont les biens qui peuvent être considérés comme affectés au commerce. Ce qui montre les lacunes de la Convention, dont le vocabulaire n'est pas assez précis et peut donner lieu à des interprétations abusives.

Evidemment il faut dire, que la Convention sur les immunités juridictionnelles, essayant de réconcilier les désaccords entre les partisans de l'immunité absolue et limitée, n'a pas réussi à mettre tous les accents sur le problème de l'immunité de l'Etat.

Mais malgré certaines lacunes, la Convention sur les immunités juridictionnelles jouera, après son entrée en vigueur, un rôle important dans les relations interétatiques ainsi que dans les relations de l'Etat avec des personnes morales et particuliers étrangers.

Jusqu'à présent, ce domaine est encore réglé par le droit coutumier en ce qui concerne les principes essentiels et par le droit interne en ce qui concerne la réalisation de ces principes, qui parfois du point de vue du contractant de l'Etat défendent plus leurs intérêts.

Nota : cette étude a été publiée en deux parties. La deuxième partie est accessible sur Net-iris : les difficultés de la réalisation de la responsabilité des Etats dans le droit international privé : exécution des sentences arbitrales et jugements étrangers

Par Mme A. Zhekeyeva, thésarde à l'Université Val de Marne - Paris XII et l'Université Nationale d'Eurasie et M. A. Sarsembaev, professeur à l'Université Nationale d'Eurasie (Kazakhstan)

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1 Lebedev S. N. O sovremennoi burzhuaznoi praktike v oblasti immuniteta gosudarstva ot inostrannoi urisdiktcii ("Sur la pratique bourgeoise contemporaine dans le domaine de l'immunité de l'Etat de la juridiction étrangère" article en russe), Sovetskii ezhegodnik mezhdunarodnogo prava (L'annuaire soviétique de droit international), 1960, p. 291-305

2 article 435 de Code procédural civil de la Russie, article 213 du code Administratif procédural de la Russie, article 422 du code procédural civil du Kazakhstan

3 Cette convention approuvée par la Commission de droit international en janvier 2005 n'est pas encore entré en vigueur. Elle entrera en vigueur le trentième jour suivant la date de sa trentième ratification.

4 Texte à la RTD eur. 1973.313 ; comm. Par Ch. Vallée, rev. préc. p. 222

5 Kessedjian et C. Schreuer, Le projet d'articles de la Commission du droit international des Nations Unies sur les immunités des Etats, RGDIP, 1992. 466, p. 307 à 310.

6 Feldman M. United Stated foreign sovereign immunity act of 1976 in perspective a founder's view// International and comparative law Quarterly 1986, Vol. 35, N ½ p. 307, cité par Baratyanc N., Boguslavskii M., Kolesnik D. “Sovremennoe mezhdunarodnoe pravo: immunitet gosudarstva” (Droit international contemporain: immunité de l'Etat) en “Sovetskii ezhgodnik mezhdunarodnogo prava” (L'annuaire soviétique du droit international) 1988, p. 165-181

7 G. Flécheux, Les difficultés de l'exécution en France des sentences rendues contre des Etats ou leurs émanations, Revue de l'arbitrage, 1985 n°4, p. 684

8 Galstayn R. "Immuniteti gosudarstv" (Immunités des Etats) avtoreferat dissertacii na soiskanie utchenoi stepeni kandidata yuriditcheskikh nauk (exposé de la dissertation pour l'obtention de grade de candidat de sciences juridiques), Université d'Etat Biélorusse, 1999, Minsk, p.11

9 Galstayn R., op.cit., p. 10