Les difficultés de la réalisation de la responsabilité des Etats dans le droit international privé : exécution des sentences arbitrales et jugements étrangers

Nota : la présente étude de droit international privé a fait l'objet d'une publication en deux parties. La première partie est accessible sur Net-iris : les difficultés de la réalisation de la responsabilité des Etats dans le droit international privé : mise en jugement de l'Etat en procès arbitral ou judiciaire

II. Problème de l'exécution des sentences arbitrales et jugements étrangers

Un autre problème de la responsabilité est sa réalisation, i. e. l'exécution des décisions arbitrales et jugements étrangers.

Pour l'exécution des sentences arbitrales il faut aborder la Convention de New York de 1958 pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères (ci après-Convention de New York), Convention pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre Etats et ressortissants d'autres Etats (ci-après Convention CIRDI). L'efficacité de ces deux conventions est "possible" en coopération avec la législation nationale.

La convention de New York prévoit les possibilités de non-exécution des décisions arbitrales, pour lesquelles elle a été largement critiqué. Elle laisse ouvert la notion de l'" ordre public". Est-ce que cette notion a trouvé son explication dans les législations nationales ?

Par rapport à la convention de New York, la Convention CIRDI est plus stricte, car ses décisions sont définitives. Mais est-ce que ça garantit l'exécution de ses décisions ?

Dans le domaine de l'exécution des jugements il n'y a pas de convention universelle, ce qui constitue déjà un défaut dans ce domaine.

La Convention de Bâle touche les questions de l'exécution des jugements par ses Etats membres, mais elle n'englobe que quelques Etats membres. Et bien sûr, il y a différents accords bilatéraux et conventions régionales qui prévoient l'exécution de jugements étrangers, mais ils sont aussi limités par le nombre de membres.

A. Exécution des sentences arbitrales

1) La Convention de New York et la pratique des Etats

La Convention de New York est considérée comme l'un des piliers du droit de l'arbitrage international et joue un rôle essentiel dans son développement.

Son apport principal est de fixer les griefs qui peuvent être développés devant le juge de l'Etat choisi pour paralyser l'exécution de la sentence et écarter la possibilité pour le juge de cet Etat de refuser l'exequatur de la sentence au motif que le fond de la décision rendue par les arbitres ne le satisfait pas. Mais en même temps, cette convention a posé des règles matérielles qui sont devenues communes à tous les droits des Etats signataires, en affirmant qu'il appartient "à la partie contre laquelle la sentence est invoquée de rapporter la preuve qu'il existe une cause de refus de reconnaissance et d'exécution" (article V de convention de New York). Certains auteurs considèrent cette disposition de l'article V comme un défaut de la convention, qui rend l'exécution de jugement arbitral pratiquement irréalisable (10). Sans être d'accord entièrement, on souligne pourtant, que dans certains cas les dispositions de l'article V peuvent servir comme un obstacle formel de l'exécution d'un jugement arbitral.

A l'instar de la Convention de New York (art.V, 2b), les législations nationales permettent de s'opposer à l'exécution d'une sentence lorsqu'elle viole l'ordre public international (11). Les parties à un arbitrage, leurs témoins, voire les arbitres, se rendent parfois coupables de comportements abusifs, illicites, illégaux, frauduleux. Ces comportements ne sont pas le seul apanage de personnes privées, mais aussi parfois le fait d'Etats. L'objectif de ces manoeuvres est d'affecter le déroulement de la procédure ou la décision des arbitres.

C'est sur la base d'une telle violation que l'exécution d'une sentence étrangère a été refusée en France dans un cas où un des arbitres, qui siégeait également dans un arbitrage parallèle, avait communiqué au tribunal arbitral des informations erronées de nature à avoir une influence sur sa décision. La Cour de cassation a estimé que cette communication avait créé un déséquilibre entre les parties en violation de leur droit à un procès équitable, de telle sorte que la sentence rendue dans de telles conditions était contraire à l'ordre public français au sens des articles 1502-5 NCPC de l'article V(2)(b) de la Convention de New York. (12)

Pourtant, certaines législations ne sont pas aussi flexibles que la législation française dans l'application des fondements pour non exécution des jugements arbitraux.

Aux Etats-Unis, la jurisprudence se montre extrêmement stricte. Cela l'a amenée à accorder l'exécution de sentences arbitrales même dans l'hypothèse où de faux documents ou de faux témoignages avaient été produits, dès lors que l'influence qu'ils avaient pu avoir sur la sentence n'était pas établie ou encore dans le cas où les parties auraient pu faire valoir le grief devant le tribunal arbitral pendant la procédure mais ne l'avaient pas fait. Le silence des parties est généralement considéré par les tribunaux américains comme une renonciation à se prévaloir du grief et ce, même s'il s'agit de la corruption des arbitres, et qu'en outre celle-ce s'avère établie (13).

En Russie la plupart des refus de l'exécution des décisions des tribunaux d'arbitrage étrangers ont été motivés par la contradiction de la décision arbitrale à l'ordre public de la Fédération de Russie.

D'après l'art. 34 (2) de la loi de la Fédération de Russie "Sur l'arbitrage international commercial", la décision du tribunal d'arbitrage international commercial peut être supprimée par la cour dans le cas où la cour définira que la décision ci-dessus indiquée contredit l'ordre public de la Fédération de Russie.

Mais la loi "Sur l'arbitrage international commercial" n'obtient pas de définitions de l'ordre public.

Le Collège Judiciaire de la Cour Suprême de la Fédération de Russie dans son arrêt de 25 septembre 1998 a essayé clarifier cette notion, d'après lequel l'ordre public est défini comme "les bases de l'ordre social de l'Etat russe". De plus la clause sur l'ordre public est possible seulement dans ces cas particuliers, quand l'application de la loi étrangère pourrait engendrer un résultat inadmissible du point de vue de la conscience juridique russe. En outre le Collège Judiciaire a indiqué les conclusions suivantes générales dans le domaine de l'application de la référence à l'ordre public au refus de l'exécution des décisions étrangères judiciaires :

1) On ne peut pas se référer à l'ordre public, quand le droit applicable est le droit de l'Etat, où on sollicite la reconnaissance et l'exécution de la décision judiciaire.

2) La cour, où on sollicite l'exécution de la décision de l'arbitrage international commercial, n'a pas le droit de reconsidérer ses conclusions sur le fond, à l'exception des cas directement prévu par la loi "Sur l'arbitrage international commercial".

La loi kazakh "Sur l'arbitrage commercial international" dans son article 2 stipule l'ordre public comme les " bases de fonctionnement étatique et publique, fixées dans la législation de la République du Kazakhstan".

D'après l'arrêt de la Cour Suprême de la République du Kazakhstan du 23 décembre 2005 l'application de l'institut de l'ordre public est possible dans les cas exceptionnels, quand l'exécution forcée de la décision du jugement arbitraire atteint aux bases du droit juridique de la République du Kazakhstan".

Il faut dire que la législation nationale contient des notions assez vagues de " l'ordre public". Ce fait laisse à penser qu'il est possible de trouver des prétextes pour la non-exécution de la décision arbitrale.

2) Convention CIRDI et législation nationale dans le domaine de l'exécution de décisions arbitrales

D'après l'article 54 de CIRDI chaque Etat contractant reconnaît toute sentence rendue dans le cadre de la présente convention comme obligatoire et assure sur son propre territoire des obligations pécuniaires que la sentence impose comme il s'agissait d'un jugement définitif d'un tribunal fonctionnant sur le territoire dudit Etat.

En même temps, certaines législations prévoient les fondements généraux de la suppression des décisions arbitrales.

Par exemple, selon l'article 31 de la loi kazakh "Sur l'arbitrage international" la décision arbitrale peut être supprimée par la cour compétente dans le cas où :

1. la partie déclarant la requête de la suppression, présentera les preuves de ce que :

Une des parties de l'accord arbitral est reconnu par la cour compétente incapable ou l'accord arbitral n'est pas réel d'après la loi, à laquelle les parties se sont soumises, mais en l' absence d'une telle instruction la législation de la République du Kazakhstan s'applique.

Elle (partie) n'a pas été dûment informée de la désignation de l'arbitre ou de la procédure d'arbitrage, ou qu'il lui a été impossible, pour une autre raison, de faire valoir ses moyens.

La sentence porte sur un différend non visé dans le compromis ou n'entrant pas dans les prévisions de la clause compromissoire, ou qu'elle contient des décisions qui dépassent les termes du compromis ou de la clause compromissoire

Si les dispositions de la sentence qui ont trait à des questions soumises à l'arbitrage peuvent être dissociées de celles qui ne le sont pas, on peut supprimer cette partie de la décision, qui contient les questions non soumises à l'arbitrage.

La constitution du tribunal arbitral ou la procédure d'arbitrage n'ont pas été conformes à la convention des parties et au règlement de l'arbitrage.

Ces fondements correspondent aux conditions de l'annulation des décisions arbitrales dans la Convention de New York.

Mais la généralisation des fondements n'est pas acceptable pour tous les types des décisions arbitrales.

Ainsi, dans le cas de l'application de la convention CIRDI la loi kazakh est contradictoire à la convention CIRDI.

Mais il faut ajouter, que dans une situation réelle cette contradiction est résolue. Conformément au point 3 de l'article 4 de la Constitution de la République du Kazakhstan les traités internationaux, ratifiés par la République, ont la priorité devant ses lois. La convention CIRDI a été ratifiée par le Kazakhstan en 2004. Cela signifie que les décisions, prises par CIRDI, ne peuvent pas être mises en recours et doivent être exécutés. Mais si on imagine que cette convention n'est pas ratifiée, une des conséquences envisageable pourrait être la suppression de la décision par le juge national.

B. Exécution des jugements étrangers

A la différence des décisions arbitrales étrangères, il n'y a pas de convention universelle dans le domaine des jugements étrangers, ce qui constitue l'obstacle majeur dans ce domaine. Les conventions régionales, les accords bilatéraux entre les Etats, ainsi que la pratique et législation des Etats jouent le rôle important dans le domaine de reconnaissance et exécution des jugements étrangers.

1) Législation des Etats

L'action de la décision judiciaire prise par la cour d'un 'Etat est limitée en principe par le territoire de cet Etat. L'admissibilité de la reconnaissance et l'exécution de la décision étrangère est définie par la législation nationale et par les accords internationaux.

Il y a des systèmes divers d'exécution des décisions étrangères fixés dans la législation des Etats. Le principe de réciprocité est le point commun pour tous les systèmes.

Dans certains pays, comme la France, la Belgique et certains Etats de l'Afrique, pour l'exécution du jugement étranger la délivrance de l'exequatur est nécessaire. Dans ce cas la cour après la considération de la requête correspondante prend la décision sur la permission de l'exécution.

D'après la législation chinoise (§204, 205 (le paragraphe 1) du code procédural civil la République Populaire de Chine), les décisions étrangères entrées en vigueur sont exécutées à la base de la réciprocité à condition qu'ils ne contredisent pas aux principes fondamentaux du droit chinois.

En Russie le principe de la réciprocité n'est pas reflété ni dans les lois, ni dans la pratique. La question sur l'exécution de la décision étrangère se rapporte à la compétence des cours de la juridiction générale et des tribunaux d'arbitrage de la Fédération de Russie. Dans la législation nationale de la Russie ces questions se décident d'après les règles des Codes procédural civil et procédural arbitral. D'après l'article 409 du Code procédural civil de la Fédération de Russie, ainsi que le Décret de la Présidence du Soviet Suprême de l'URSS de 1988, les décisions des cours étrangères sont reconnues et exécutées seulement si cela est prévu par l'accord international de la Fédération de Russie. L'article 241 du code procédural administratif fixe que "la reconnaissance et l'exécution de telles décisions peut être prévue par l'accord international de la Fédération de Russie et la loi fédérale".

La loi fédéral " Sur la faillite" de 26.10.2002 fixe que l'exécution des décisions étrangères judiciaires sur les procédures de faillites transfrontaliers est effectuée sur la base de la réciprocité.

A la différence de la Russie, d'après la législation kazakh (l'article 425 du Code Civil de la République du Kazakhstan) les décisions judiciaires et arbitrales étrangères sont reconnues et exécutées dans la République de Kazakhstan, si cela est prévu par la loi ou l'accord international de la République d'après les principes de la réciprocité. Mais ce principe n'est pas reflété dans la pratique judiciaire.

2. Conventions régionales, accords bilatéraux

- Convention de Bâle

La Convention de Bâle, à la différence des autres conventions et accords de caractère régional ou universel, prévoit l'exécution des jugements rendus contre un Etat et de ce point de vue concerne directement notre sujet.

En ce qui concerne l'exécution des jugements étrangers la Convention de Bâle résout cette question dans son article 20, d'après laquelle " un Etat contractant doit donner effet à un jugement rendu contre lui par un tribunal d'un autre Etat contractant lorsque:

6. conformément aux dispositions des articles 1 à 13, il ne pouvait invoquer l'immunité de juridiction, et que

7. le jugement ne peut pas ou ne peut plus faire l'objet d'une opposition en cas de jugement par défaut, d'un appel ou de toute autre voie de recours ordinaire, ou d'un pourvoi en cassation.

En même temps la Convention de Bâle prévoit la liste des cas où l'Etat n'est pas tenu de donner effet à un tel jugement lorsque :

a) il serait manifestement contraire à l'ordre public de cet Etat de lui donner effet ;

b) une procédure entre mêmes parties sur les mêmes faits et ayant le même objet:

i) est pendante devant un tribunal de cet Etat, premier saisie ;

ii) est pendante devant un tribunal d'un autre Etat Contractant, premier saisi, et peut donner lieu à un jugement auquel l'Etat partie à la procédure devrait donner effet en vertu de la présente Convention.

c) les effets du jugement sont incompatibles avec ceux d'un autre

jugement rendu entre les mêmes parties:

1. par un tribunal de l'Etat Contractant si ce tribunal a été

le premier saisi ou si cet autre jugement a été rendu avant que le jugement ne remplisse les conditions du paragraphe 1, lettre (b) ; ou

ii) par un tribunal d'un autre Etat Contractant et remplissant le premier les conditions prévues par la présente Convention ;

d) les dispositions de l'article 16 n'ont pas été observées, et que l'Etat n'a pas comparu ou n'a pas exercé de voies de recours contre un jugement par défaut.

En outre, dans les cas, mentionnés dans l'article 10 de la Convention de Bâle, un Etat Contractant n'est pas tenu de donner effet à un tel jugement :

1. lorsque les tribunaux de l'Etat du for n'auraient pas été compétents s'ils avaient appliqué, mutatis mutandis, les règles de compétence, autres que celles mentionnées à l'Annexe à la présente convention, en vigueur dans l'Etat contre lequel le jugement a été rendu ;

2. lorsque le tribunal , en raison de l'application d'une loi autre que celle qui aurait été appliquée selon les règles de droit international privé de cet Etat, a abouti à un résultat différent de celui qui aurait été obtenu par l'application de la loi désignée par lesdites règles.

Toutefois, un Etat Contractant ne peut se prévaloir des motifs de refus prévus aux lettres (a) et (b) du présent paragraphe, s'il est lié à l'Etat du for par un traité sur la reconnaissance et l'exécution des jugements et si le jugement remplit les conditions prévues par ce traité en ce qui concerne la compétence et, le cas échéant, la loi appliquée.

L'avantage de cette convention pour les contractants, ressortissants des Etats-membres de cette convention, consiste en ce qu'elle règle les questions de l'exécution des décisions rendues contre un Etat, tandis que les autres accords et conventions ne prévoient pas à part les cas des décisions à l'encontre d'un Etat.

La liste de fondements de la non-exécution des jugements est plutôt plus longue que dans les autres conventions régionales et accords bilatéraux. Mais il faut dire, que la Convention dans son article 21 prévoit une sorte de contrôle pour que les Etats ne puissent pas abuser de leurs droits de recours aux fondements de refus de l'exécution des jugements rendus contre lui d'après l'article 20. L'article 21 stipule que " si un jugement a été rendu contre un Etat Contractant et que celui-ci ne lui donne effet, la partie qui se prévaut de ce jugement peut demander au tribunal compétent de cet Etat de statuer sur le point de savoir si effet doit être donné u jugement conformément à l'article 20" .

Une autre particularité de cette convention consiste en ce que la non-exécution peut être liée à l'immunité de la juridiction (le sous-paragraphe а) le point 1 de l'article 20) et en cas de contradiction de la décision à l'ordre public de l'Etat (le sous-paragraphe а) du point 2 de l'article 20).

Certes, du point de vue du contractant des Etats, on peut comparer les points faibles et les points forts de l'application de cette convention. Mais de notre point de vue, le règlement détaillé de la question de l'exécution des décisions judiciaires, présente plutôt un grand avantage et pour les deux parties de litige envisagé.

Il faut remarquer, que la Convention des immunités juridictionnelles, qui a un caractère universel, ne prévoit pas l'obligation des Etats d'exécuter la décision arbitrale ou jugement étranger rendu contre un Etat. De ce point de vue la Convention de Bâle est resté plus développée que la Convention sur les immunités juridictionnelles.

En ce qui concerne les autres conventions et accords régionaux on peut donner plusieurs exemples : Сode Bustamante, Convention de la Ligue arabe sur l'exécution des jugements de 1952, Convention de Lugano de 1988, Règlement du Conseil Européen de 2000 concernant la compétence judiciaire et la reconnaissance et l'exécution des décisions en matières civiles et commerciales etc.

On va aborder ici le règlement dans l'espace ex-soviétique, notamment l'accord de Kiev de 20.03.1992 " Sur l'ordre du règlement des différends, liés à l'exercice d'une 'activité économique" (14) et l'accord de Moscou de 06.03.1998 " Sur l'exécution réciproque des jugements des tribunaux d'arbitrage (15), de commerce et économiques sur les territoires des Etats-participants de la Communauté (CEI)" (16).

- Accord de Kiev

D'après l'article 7 de l'Accord les Etats participants de la Communauté des Etats indépendants reconnaissent mutuellement et exécutent les décisions des cours compétentes, entrées en vigueur. Les décisions prises par les cours compétentes de l'Etat-membre de la CEI sont à exécuter sur le territoire des autres Etats-membres de la CEI.

Selon l'article 9 de l'Accord la mise à l'exécution d'une décision peut être refusée sur demande de la partie à l'encontre de laquelle elle a été rendue, sous réserve que ladite partie présente au tribunal compétent du lieu où la mise à l'exécution est prévue des justificatifs établissant que:

a) une décision ayant la force de la chose jugée a déjà été rendue par un tribunal de l'Etat de la CEI requis dans une affaire entre les mêmes parties, concernant le même objet et pour les mêmes motifs ;

b) une décision rendue par le tribunal compétent d'un troisième Etat de la CEI ou d'un Etat tiers dans une affaire entre les mêmes parties, concernant le même objet et pour les mêmes motifs a déjà été reconnue ;

c) le litige a été tranché par un tribunal non compétent au titre du présent Accord ;

d) la procédure n'a pas été notifiée à la partie adverse ;

e) le délai de prescription de trois ans applicable à la présentation d'une décision à des fins d'exécution forcée et écoulé.

- Accord de Moscou

D'après l'article 3 la décision de la cour compétente d'une Partie contractante entrée en vigueur est exécutée sur le territoire de l'autre Partie contractante dans l'ordre indiscutable.

L'exécution de la décision peut être refusé seulement en cas de non-respect des articles 8 et 9 de l'Accord sur l'ordre du règlement des différends, liés à la réalisation de l'activité économique (accord de Kiev).

- Accords bilatéraux

Il faut noter aussi des accords bilatéraux sur l'aide juridique, qui prévoient l'exécution des jugements des cours étrangères. Par exemple, la Russie a plus de 40 accords bilatéraux dans ce domaine. Le Kazakhstan a conclu les accords avec Azerbaïdjan, Turkménistan, Pakistan, Lituanie, la République démocratique populaire Coréenne, Ouzbékistan, Turquie, République Kirghize, Mongolie.

Bien sur que ces accords n'englobe pas tous les pays du monde, mais surtout les pays avec qui on supporte les relations plus proches du point de vue économique, culturel, et de similarité législative.

Tous ces conventions et accords sont limités par le nombre de leur Etats membres ou par les Etats signataires et il manque d'une convention universelle dans le domaine de reconnaissance et l'exécution des jugements étrangers.

Conclusion

Il faut envisager par avance tous les problèmes qui peuvent découler de la non observation par l'Etat de ses obligations.

En ce qui concerne les immunités juridictionnelles il faut prévoir dans le contrat une clause d'arbitrage et bien distinguer les trois types d'immunité.

Pour l'exécution des jugements rendus contre un Etat il est toujours plus pratique de prévoir dans le contrat une clause d'arbitrage plutôt qu'une clause juridictionnelle. Premièrement les Etats sont plus favorables à la soumission d'un arbitrage que d'une cour étrangère, deuxièmement, il sera plus simple d'exécuter la décision arbitrale, en vertu de la présence d'une convention universelle (de New York), qu'un jugement d'un Etat étranger. Mais il faut rester prudent et savoir quels sont les écueils que l'on pourra rencontrer dans l'exécution d'une décision arbitrale (la définition de " l'ordre public" , problèmes de contradiction des lois nationales et conventions internationales etc.)

Lorsque l'on a choisi de régler le litige dans une cour étrangère, il faut savoir si l'Etat concerné et le pays du contractant sont signataires de mêmes accords et/ou conventions internationaux concernant l'exécution des jugements étrangers. De plus, une analyse doit être effectuée sur la façon dont la législation nationale règle l'exécution des jugements étrangers et quelle est la pratique judiciaire dans ce domaine et ainsi être assuré de l'exécution du jugement.

Par Mme A. Zhekeyeva, thésarde à l'Université Val de Marne - Paris XII et l'Université Nationale d'Eurasie et M. A. Sarsembaev, professeur à l'Université Nationale d'Eurasie (Kazakhstan)

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10 Plus concrètement sur le problème de modernisme de Convention mentionnée voir Eric Loquin "L'exécution des sentences arbitrales internationales au début du troisième millénaire" , Revue de droit des affaires internationales 2003, n°7, pp.747-760

11 Voir l'article 1502-5 NCPC, l'article 1723, 2 du Code judiciaire belge, l'article 103(3) de l'Arbitration Act anglais, l'article 31, 1, b, 2 de la loi type CNUDCI.

12 Cass. Civ. 1re , 24 mars 1998, Excelsior Film TV c/UGC-PH, Rev. arb., 1999.255, note Ph. Fouchard; JDI, 1999.155, note A.-E. Kahn.

13 V. Bernard Hanotiau "Quand l'arbitrage s'en va-t-en guerre : les perturbations par l'Etat de la procedure arbitrale" , Rev. Arb.2003 n°3 p.813

14 Il a été signe et- à l'exception de Moldavie ratifié également- par l'Arménie, le Belarus, le Kazakhstan, le Kirghizistan, la Moldavie, la Fédération de Russie, le Tadjikistan, le Turkménistan, l'Ukraine l'Ouzbékistan.

15 Dans certaines Etats membres de la CEI (par exemple En Russie) les tribunaux de commerce sont désignés " tribunaux d'arbitrage" pour des raisons historiques.

16 L'accord de Moscou était signé afin de compléter l'accord Kiev, Elle a été signé par l'Arménie, l'Azerbaïdjan, le Kazakhstan, le Kirghizistan, la Moldavie, la Fédération de Russie, le Tadjikistan.