Une originalité du cautionnement: le recours anticipé

A la différence d'un débiteur ordinaire, la caution qu'elle soit simple ou ordinaire,est tenue pour un autre, le débiteur principal. Aussi, ne doit-elle pas supporter définitivement le poids de la dette. En général, la caution se retourne contre le débiteur principal après avoir désintéressé le créancier. Le recours de la caution contre le débiteur principal s'exerce en principe après paiement. La caution réclame au débiteur le remboursement de ce qu'elle a payé à sa place, ainsi que l'indemnisation du dommage que lui a causé ce paiement [1]. Traditionnellement, il lui est offert le choix entre le recours personnel [2] et le recours subrogatoire [3]. Cependant, ces deux recours ne lui sont pas toujours d'une grande utilité; le débiteur étant le plus souvent insolvable.

Pour cette raison, exceptionnellement, la caution peut anticiper ce recours, lorsque les circonstances particulières aggravent le risque d'insolvabilité du débiteur, et par conséquent menacent de rendre inefficace le futur recours après paiement [4].

Ce recours avant paiement, à plusieurs égards apparaît comme incongru: lorsque la caution n'a pas encore payé, on peut s'interroger sur le bien-fondé d'un recours contre le débiteur [5], dans la mesure où la sûreté n'a pas encore été mise en oeuvre. On cherche à conjurer un recours inutile de la caution contre le débiteur après paiement. Le risque d'un recours illusoire est presque certain en cas d'insolvabilité du débiteur ou lorsque la durée de l'obligation dépasse celle de la caution.

Quoi qu'il en soit, le recours avant paiement demeure une originalité du cautionnement, c'est pourquoi aussi bien les législateurs africain que du Code civil ont limitativement énuméré les cas d'ouverture du recours anticipé. Ils sont au nombre de cinq pour le premier (articles 2032 et 2039) et six pour le second (articles13 alinéa 2 et 24 de l'Acte Uniforme OHADA portant organisation des sûretés) : lorsque la caution est poursuivie en justice pour le paiement, quand le débiteur est en faillite ou en déconfiture, quand le débiteur s'est obligé de lui rapporter sa décharge dans un certain temps, lorsque la dette est devenue exigible par l'échéance du terme, en cas de prorogation du terme consentie par le créancier au débiteur, au bout de dix ans lorsque l'obligation principale n'a pas de terme fixe d'échéance. En dehors de cette dernière hypothèse non prévue par le législateur OHADA, ces différents cas d'ouverture existent mutatis mutandis dans l'AUS précité.

Au mépris de l'ordre chronologique, le recours avant paiement est généralement étudié après le recours "normal " C'est-à-dire après paiement. Ceci est sans doute dû à son caractère inhabituel et au souci pour les différents auteurs de partir d'une situation générale qu'ils maîtrisent mieux à une situation exceptionnelle et assez floue et hésitante.

Au-delà du fondement de cette action exceptionnelle accordée à la caution, c'est son objet qui retient l'attention. En effet, pour ce qui est du fondement, il n'y a aucun doute qu'il est textuel et résulte d'une volonté du législateur d'accorder une faveur à la caution; elle qui est considérée le plus souvent comme la partie faible de l'opération de cautionnement, surtout lorsqu'elle est profane.

Traditionnellement, la finalité du recours anticipé est binaire: d'une part, la caution peut prendre des mesures conservatoires; d'autre part, elle peut obtenir un véritable paiement anticipé de la dette cautionnée. Nous nous proposons d'aller au-delà de ce diptyque et de dégager plus clairement l'aspect indemnisation qui n'est certes pas notre invention mais, est souvent occulté. Peut-être à la fin, nous verrons plus clair dans cette originalité qu'est le recours anticipé.

I- LE RECOURS ANTICIPE N'EST PAS UNE ACTION EN PAIEMENT DE LA DETTE CAUTIONNEE

Les tenants de cette conception dite large, soutiennent que le recours avant paiement permet à la caution d'obtenir le paiement anticipé de ce que le débiteur pourrait lui devoir éventuellement, en cas de paiement par elle de la dette cautionnée. Malgré son caractère inhabituel et insolite, cette thèse, bien que de manière éphémère a eu ses lettres de noblesse à une certaine époque [6]. En effet, dans son arrêt du 2 Mars 19717, la Cour d'Appel de Paris décide que la caution est en droit d'obtenir, sur le fondement de l'article 2032 du Code civil, c'est-à-dire avant d'avoir elle-même payé le créancier, le remboursement anticipé de la dette [8].

Quoique singulière, l'on se devait de tirer les conséquences d'une telle assertion. C'est ainsi que la caution pourrait alors recourir à l'exécution forcée, recevoir le cas échéant une dividende dans la procédure de redressement du débiteur. La caution pourrait aussi opposer la compensation de sa créance anticipée avec ce qu'elle peut elle-même devoir au débiteur. Les sommes ainsi versées à la caution lui sont pleinement acquises [9]; " sauf à être reversée(s) au débiteur s'il doit ultérieurement payer le créancier; ou déduites du recours de la caution contre ses cofidejusseurs [10]"

Remarquons au passage, que contrairement au législateur OHADA qui, en cas de prorogation du terme, assigne deux finalités au recours anticipé, à savoir le paiement ou l'obtention d'une mesure conservatoire, le Code civil dans cette même hypothèse, ne parle que du paiement [11] et plus précisément de " forcer au paiement ". L'expression est impropre. Comment peut-on pratiquer l'exécution forcée d'une obligation au profit d'un créancier qui n'y a pas été partie? Au mieux, ce "forçage au paiement " ne peut constituer qu'une contrainte indirecte. "Le débiteur poursuivi par la caution a, en effet intérêt à payer le créancier, s'il en a les moyens, plutôt qu'à se laisser condamner envers la caution [12]."

Il faut dire que la finalité de ce paiement de la dette cautionnée donnée au recours anticipé, plus qu'une insolite, est une véritable gageure et une vanité pour toute caution qui voudrait jouir de cette faveur. Elle ne peut déclarer dans la procédure du débiteur, plus que le montant garanti. Le plus souvent, le recours anticipé dans ce cas est inefficace: il n'est pas sûr que la caution puisse recevoir un paiement, à supposer, ce qui est rare, que les créanciers chirographaires antérieurs au jugement déclaratif aient à recevoir quelque chose [13].

En somme, pour MM. MALAURIE et AYNES, admettre que l'objet du re cours avant paiement est le paiement de la somme garantie "serait injuste(prorogation du terme accordée au débiteur)ou absurde(si le débiteur peut payer la caution, qu'il paie le créancier) [14]."

N'étant qu'une créancière éventuelle du débiteur, comment la caution pourrait-elle obtenir des mesures d'exécution contre le débiteur, telles que des saisies d'exécution, sa créance n'étant ni certaine, ni exigible? Il paraît logique dans ce cas, qu'elle ne pourrait faire recours qu'à des mesures conservatoires.

II- LE RECOURS ANTICIPE DONNE DROIT A LA MISE EN ŒUVRE DES MESURES CONSERVATOIRES

Dès l'instant où la dette garantie existe, qu'elle soit ou non exigible, la caution est débitrice d'une obligation de règlement [15]. Et en tant que créancière virtuelle, la caution peut tout au plus faire pression sur le débiteur, pour se mettre à l'abri des conséquences d'une poursuite ultérieure du créancier ou des risques d'une détérioration de la situation du débiteur. Elle peut exiger la fourniture d'une hypothèque conservatoire ou du nantissement de nature à garantir son recours ultérieur après paiement [16].

Il convient de souligner que ces mesures conservatoires sont pratiquement impossibles en cas de "faillite [17]" du débiteur. La seule brèche qui lui est ouverte dans ce cas serait de déclarer sa créance et encore! Cette déclaration, sauf circonstances particulières, ne présente aucun intérêt pour la caution, l'obligation garantie étant éteinte si le créancier ne procède pas lui-même à une déclaration.

La caution aurait plus de chance à exiger la consignation de la somme que lui devra le débiteur, à supposer qu'elle soit amenée à payer le créancier. Mais, il y a comme une absurdité dans ces propos. Si le débiteur est en mesure de mettre une somme d'argent de côté, qu'il paie donc le créancier!

Face à tant de difficultés, la caution pourrait toujours exiger du débiteur, la constitution de sûretés telles que le sous-cautionnement [18]; garantissant le remboursement de ce qu'il pourra lui devoir si elle-même finissait par payer le créancier [19].

La qualité de créancière en puissance de la caution lui donne également droit, le cas échéant, d'exercer les actions paulienne et oblique respectivement contre les actes d'appauvrissement frauduleux du débiteur et contre les débiteurs du débiteur en cas d'inaction de celui-ci.

Une solution plus simple serait pour ce qui est de la prorogation du terme, de stipuler avant la signature du contrat de cautionnement que l'engagement de la caution est valable pour une période déterminée sans possibilité de prorogation, ou prévoir qu'une prorogation ne pourra intervenir que dans les limites déterminées à l'avance. La clause selon laquelle aucune prorogation du terme ne pourra être consentie par la créancier au débiteur sans l'accord de la caution, sous peine de déchéance du cautionnement n'est pas rare [20].

L'idée essentiel qui se dégage de notre argumentaire est la suivante: la caution n'ayant encore rien payé, il paraît difficile de l'autoriser à exiger un paiement du débiteur. Pourtant, il est de plus en plus admis que la caution puisse condamner le débiteur à lui verser une certaine somme, en réparation du préjudice actuel par elle subi.

III- LE RECOURS ANTICIPE: UNE ACTION EN INDEMNISATION ?

Nous devons une fois de plus relever l'antagonisme qui existe entre les deux principaux articles de l'AUS (article 24) et du Code civil (article 2032) consacrés au recours anticipé. Alors que le premier ne voit dans le recours anticipé qu'une action en indemnisation, le second, lui donne une finalité de paiement ou de mise en oeuvre de mesures conservatoires. Doit-on en déduire que l'action anticipée de la caution a trois objets qui varient en fonction de l'hypothèse envisagée? Si c'est le cas, le recours avant paiement aurait deux objets selon le Code civil: l'indemnisation et le paiement; cette dernière finalité étant réservée à l'hypothèse de la prorogation du terme. Et d'après le législateur africain, il en aurait le même nombre: le paiement et les mesures conservatoires applicables à tous les cas d'ouverture du recours anticipé. Ces deux dernières finalités ayant déjà été étudiées, nous nous attarderons à présent sur l'indemnisation.

A ce sujet, selon une conception aujourd'hui dominante, le recours avant paiement serait une véritable action en indemnisation contre le risque aggravé subi par la caution et qui constitue un préjudice actuel [21]. "Le recours prévu à l'article2032 serait, sinon une action en paiement, du moins, une action en indemnisation, justifiant une condamnation actuelle du débiteur à payer une certaine somme à la caution. Celle-ci subirait, en effet, un préjudice actuel du fait de la prolongation indue de son obligation [22]"

Nous pensons que cette solution ne devrait être retenue que si l'insolvabilité du débiteur est quasiment établie. Et même dans ce cas, il n'y a aucune commune mesure entre l'indemnisation du risque et le préjudice qui rappelons le demeure presque toujours éventuel. L'action en indemnisation devrait nous semble t-il, toujours être traitée avec beaucoup de prudence. Si le débiteur est vraiment insolvable, la caution rentrerait difficilement dans son dû; et s'il ne l'est pas, une fois de plus, il aurait plutôt intérêt à désintéresser le créancier. On a comme l'impression que l'on tourne en rond.

L'action avant paiement apparaît comme l'instrument d'une pression légitime exercée sur le débiteur pour l'obliger indirectement à s'acquitter de la dette principale. Mais combien de cautions y font elles recours? Mis à part le fait que les finalités de cette action soient largement abstraits, hormis les cautions professionnelles, rares sont celles qui sont informées de ces moyens d'action. Rares encore sont celles qui, même, informées, sont en mesure financièrement ou en raison de leurs liens avec le débiteur, de les mettre en oeuvre [23]; ce qu'atteste la rareté de la jurisprudence s'y rapportant. Pour conjurer le risque d'insolvabilité du débiteur, les organismes et établissements professionnels ont soin de n'accepter de cautionner qu'à condition que des contre garanties leur soient accordées.

NDOUNKEU Huguette Eliane
Doctorant en droit privé
Université de Dschang (Cameroun)

1) L'idée essentielle est que la caution est seulement une garante, elle n'a pas à supporter le poids définitif de la dette et donc, il est logique qu'elle bénéficie d'un recours contre le débiteur principal.

2) Le premier a pour objet le remboursement de ce que la caution a payé pour le compte du débiteur, le paiement des frais qu'elle a engagés et l'indemnisation des dommages subis en raison de l'exécution de sa mission. L'avantage de ce recours est que la caution peut demander au débiteur plus que ce qu'elle a effectivement payé.

3) Le second permet à la caution d'exercer contre le débiteur les droits du créancier à concurrence de son paiement effectif, c'est-à-dire qu'elle ne peut réclamer plus que ce qu'elle n'a payé. L'avantage d'un tel recours est le bénéfice pour la caution du droit du créancier, avec les accessoires qui y sont attachés

4) AYNES(L.) ; Le cautionnement, Connaissance du Droit, Dalloz, P. 31.

5) ADAM-CAUMEIL(J.) ; "Les sûretés en droit français" Août 2006, P. 5.

6) Cass. Civ. , 10 Janv.1922: DP 1922, I, P.145, note PERCEROU.

7) CA Paris, 2 mars 1971: Gaz. Pal. 1971, 2, P.824.

8) FRUGIER, " Le recours anticipé de la caution lui permet-il de percevoir du débiteur principal le montant de la créance cautionnée à titre d'indemnité?" Gaz. Pal. 1971, 2, doctrine, P.602.

9) Sur l'ensemble de la question, voir SIMLER (P.), Cautionnement et garanties autonomes, 3è éd. , 2000

Litec, n° 614, P.551 et svtes.

10) MALAURIE (P.) et AYNES (L.); Droit civil, Les sûretés, La publicité foncière, 8è éd., 1997, Cujas, n°166, P.55. Selon les termes d'un arrêt, la caution qui a versé au créancier les sommes reçues du débiteur à la suite de ce recours préventif se trouve avoir exécuté son obligation de garantie envers le créancier, dans la mesure de ce paiement, qui doit donc venir en déduction du montant de son engagement de caution. Civ. I , 2 Fév.1982, consorts Fisse, B. I, n°55; JCP. 82, a. 32972, n°98, note AUBERT (J.-L.).

11) "La simple prorogation de terme accordée au débiteur principal, ne décharge point la caution ,qui peut, en ce cas poursuivre le débiteur pour le forcer au paiement."

12) SIMLER (P.); op. cit., n°629, P.564.

13) MALAURIE (P.) et AYNES(L.); op.cit., n°163, P.54.

14) Idem.

15) SIMLER (P.); op.cit. ,n°553, P.505.

16) NDOUNKEU (H. E.); "La liberté contractuelle dans les sûretés personnelles en droit OHADA ", mémoire de DEA, Univ. De Dschang, Avril 2007, P.84 et svtes.

17) Aujourd'hui, redressement et liquidation judiciaire.

18) Très fréquent dans la vie des affaires, le sous-cautionnement se présente ainsi qu'il suit: un établissement financier ou une société de caution mutuelle accepte de se porter caution principale, afin de satisfaire un créancier exigeant, mais n'accorde son crédit qu'en contrepartie du sous-cautionnement qui lui sera consenti par un proche du débiteur principal. GALOPIN (B.); "Les rapports de la caution et du débiteur cautionné", mémoire de DEA, Univ. de Paris 1 Panthéon-Sorbonne, Juin 2002, P. 18.

19) MOULY (C.); "Les recours anticipés de la caution contre sa sous-caution"; JCP G 1980, I, 2985, et N 1981, I, 260, n° 12.

20) NDOUNKEU (H. E.); op.cit.,PP.86-87.

21) Voir FRUGIER précité.

22) SIMLER (P.); op.cit. ,n°614, P. 551.

23) SIMLER (P.); op.cit , n°468, P. 432; NDOUNKEU (H. E.); op.cit. , P. 87 et svtes.