La maîtrise par les parties de la rédaction des clauses de la lettre de garantie OHADA (1ère partie)

Si le principe de la liberté contractuelle permet aux sujets de droit de convenir ce qu'ils veulent pour les raisons qui leur semblent bonnes, la notion d'ordre public vient tempérer les excès qui pourraient découler d'une totale liberté. Les codificateurs de 1804 ont, dans l'article 1108 du code civil, précisé deux éléments [1] nécessaires à la structure même du contrat qui vont constituer le noyau dur d'un éventuel contrôle. Les sûretés personnelles, en tant que contrats, n'échappent pas à ces exigences.

En effet, en marge du cautionnement , contrat nommé ayant un régime juridique peu laxiste, et à la faveur du principe de liberté contractuelle, de nouvelles sûretés personnelles ont apparu et se sont développées dans la pratique des affaires. Soucieux du rayonnement international du droit africain, le législateur OHADA [2] a consacré la plus usuelle de ces sûretés personnelles : la garantie autonome. Quoique l'on puisse dire, cette garantie est assurément un contrat innomé. C'est de cette nature que découle une certaine maîtrise par les parties de la réglementation de son contenu.

La mise en place des contrats innomés met en exergue le dépassement et l'insuffisance de ceux qui existaient déjà. C'est dans ce cadre, avec l'essoufflement du cautionnement, que naît la garantie autonome, que certains définissent comme un contrat sui generis ou innomé [3]. Dans l'espace OHADA, comme dans certaines législations étrangères [4], son régime juridique a été clairement défini. il est alors possible de douter de la pertinence actuelle de cette qualification de contrat innomé [5]. Cependant, il demeure quand même originairement innomé et sa spécificité ne permet pas de se référer au régime d'autres contrats nommés (I). De plus, selon les termes de l'un des deux arrêts de la cour de cassation rendus le 20 décembre 1982 [6], le contrat de garantie autonome est "régi par les seules dispositions de la lettre de garantie". Il est donc indépendant du contrat de base (II).
Nota : la partie 2 est proposée dans un second article publié sur Net-iris sous le titre : la maîtrise par les parties de la rédaction des clauses de la lettre de garantie OHADA (2ème partie).

I : Une maîtrise résultant de sa nature de contrat originairement innomé

Lorsque des contractants concluent une garantie autonome, c'est dans le but de provoquer l'application d'un régime juridique dérogatoire à celui du cautionnement.

Deux règles peuvent apparaître comme issues de la qualification même de garantie autonome et de la volonté contractuelle : le principe de l'inopposabilité des exceptions (A) et l'existence en la matière d'une cause atypique (B).

A - Une règle issue de la volonté contractuelle : l'inopposabilité des exceptions

L'inopposabilité des exceptions est l'un des traits saillants de la garantie autonome, découlant de la volonté contractuelle des parties qui ont voulu procurer une sécurité plus grande au bénéficiaire.

Le principe de l'inopposabilité des exceptions est consacré par l'article 30 de l'AUS parmi les mentions obligatoires devant figurer dans la convention de garantie ou de contre garantie : "l'impossibilité pour le garant ou le contre garant de bénéficier des exceptions de la caution". il signifie que "le garant ou le contre garant appelé à exécuter son engagement, ne peut opposer au bénéficiaire de la garantie ou de la contre garantie d'autres exceptions que celles tirées du contrat de garantie et ne peut exiger de lui d'autres justifications que celles stipulées, le cas échéant, dans le contrat de garantie ou de contre garantie [7]".

La convention de garantie doit expressément interdire au garant de se prévaloir des exceptions relatives au contrat de base ou comporter une clause dépourvue d'ambiguïtés en la matière. "Un engagement ne peut être qualifié de garantie autonome que s'il n'implique pas une appréciation des modalités d'exécution du contrat de base pour l'évaluation des montants garantis, ou pour la détermination des durées de validité, et s'il comporte une stipulation de l'inopposabilité des exceptions [8]". Le principe de l'inopposabilité des exceptions a donc été érigé au rang de critère de qualification.

En effet, ce principe découle en réalité de l'autonomie de l'objet de l'engagement du garant. Il est d'ailleurs significatif à cet égard, que ce soit la stipulation de l'inopposabilité des exceptions et non l'inopposabilité des exceptions elle-même, qui soit érigée au rang de critère de qualification, dans le cas contraire, cela conduirait à définir l'acte par ses effets [9].

Il apparaît que la stipulation de l'inopposabilité des exceptions n'est qu'un critère formel. Une convention de garantie autonome rédigée de manière précise et non ambiguë et faisant clairement apparaître l'autonomie de l'engagement du garant devrait pouvoir échapper à la requalification en cautionnement alors même qu'une stipulation de l'inopposabilité des exceptions serait absente.

Pour la majorité des auteurs [10], l'inopposabilité des exceptions n'est pas sans conséquence sur le régime juridique de la garantie autonome dont les principaux aspects découlent indirectement de la liberté reconnue aux justiciables d'échapper aux moules contractuels prévus par la loi.

Dans le même sens, rien ne s'oppose à ce que les parties usent de leur liberté pour définir autrement la cause de l'engagement du garant. Le lien causal entre le contrat de base et l'engagement de garantie serait alors coupé, le contenu de la cause faisant ici l'objet d'un aménagement conventionnel entre les intéressés.

B - L'action de la volonté sur la cause : la détermination d'une cause atypique

Selon les auteurs de ce que l'on appellera la "théorie classique de la cause", la cause est toujours identique dans tous les contrats semblables. Ainsi, "dans un contrat donné d'un type déterminé, la cause est toujours invariable et unique, ce qui implique que dans chaque contrat d'une contexture déterminée, les parties sont en quelque sorte prisonnières de la loi [11]".

L'identité des causes ne se vérifie en réalité que dans le domaine des contrats typiques ou nommés et tombe lorsque la cause est définie de façon individualisée. Aussi, la cause, identique par type de contrat donné, n'est pas exclusive d'un mode typique de contracter. Les types contractuels sont aujourd'hui non seulement souples, puisqu'on peut les aménager mais peuvent être écartés.

Par la suite, une réflexion plus moderne va être faite sur la nature de l'identité de la cause en fonction du type de contrat. Une entreprise de catégorisation des contrats par l'alignement des processus de motivation eux-mêmes va être menée. C'est la notion de cause catégorique qui sera véritablement développée par M. BOYER [12]. Selon cette conception, toutes les parties à des contrats d'une même espèce ont un comportement psychologique dans une certaine mesure identique. Elles sont animées d'une volonté contractuelle [13] qui leur fait désirer la réalisation d'un même mobile, le mobile "catégorique". "La cause n'est plus ici, objective par une limitation du contrôle judiciaire aux aspects externes de l'acte, mais elle est objective parce que le processus de motivation est lui-même uniformisé" [14].

Toutefois, la théorie de la cause " catégorique." telle qu'elle fut présentée par M. BOYER a été critiquée. En effet, de la même manière que la théorie classique de la cause, cette cause "catégorique" semble exclusive d'un autre mode de contracter, d'une distinction entre les domaines des contrats typiques et les contrats innomés [15].

Concernant les contrats innomés telle la lettre de garantie, cette théorie de la cause catégorique semble donc inapte en l'état à expliquer le caractère autonome et original de ce contrat par rapport au cautionnement. C'est pourquoi récemment, il a été précisé que le contrat innomé se caractériserait par une cause atypique, distincte de celles connues pour les types de contrat prédéfinis par la loi. La spécificité de la garantie autonome résiderait donc dans l'existence d'une cause atypique, originale par rapport à la cause typique propre au cautionnement [16].

Mais l'idée de cause catégorique rend en réalité difficilement compte de l'autonomie effective de la garantie autonome, et cela, en raison de la nature de ce type de contrat.

En effet, la notion de cause objective est assez claire dans les contrats synallagmatiques où elle s'identifie avec la contre partie de chaque contractant. Mais dans les contrats unilatéraux, comme c'est le cas du cautionnement et de la lettre de garantie, la situation est moins claire [17], la cause doit être recherchée dans une contre partie extérieure au contrat. Or, la cause de la garantie autonome ou le but à atteindre, c'est favoriser la conclusion du contrat de base. Dans ce cas, elle semble se confondre avec la cause objective c'est-à-dire avec le but du cautionnement. Qu'en est-il en réalité ?

Il est tout d'abord possible d'avancer que les éléments propres à la garantie autonome et qui la différencient du cautionnement ont été intégrés dans la cause par la volonté des parties. Ces éléments, principalement le caractère non accessoire de la garantie, seraient donc entrés dans le champ contractuel. Mais la cause objective est censée toujours être la même pour un contrat donné, les volontés particulières ne pouvant servir de support à la qualification.

Mais l'on peut avec un auteur [18] penser que c'est principalement l'objet, au sens de la prestation essentielle caractéristique, qui permet de qualifier le contrat selon tel ou tel type, la cause ne servant dans cette analyse qu'à situer le contrat au sein des grandes catégories juridiques existantes. La cause servirait alors à ranger la garantie autonome au sein des contrats unilatéraux, et de la qualifier même de sûreté personnelle. Mais c'est l'objet du contrat, entendu au sens de l'obligation principale qu'il fait naître, qui permettrait de qualifier l'acte de cautionnement ou de garantie autonome [19].

Cette théorie est intéressante en ce qu'elle introduit l'influence de l'objet au plan de la qualification, mais l'auteur, sans nier la création de contrats innomés, considère que tout contrat innomé devra être ramené selon son obligation principale dans une catégorie existante, même large, capable d'accueillir sa particularité afin d'y être réglementée. Cela n'est pas gênant s'il s'agit par exemple de faire entrer la garantie autonome dans la catégorie des sûretés personnelles ou des contrats unilatéraux, mais ça l'est plus, si cette catégorisation a pour objectif de nier la spécificité du contrat innomé en le réglementant par le biais de dispositions propres au contrat nommé, dans le cas présent le cautionnement. C'est également l'originalité de l'objet de la garantie autonome qui fonde son autonomie par rapport au contrat de base.

par Mme Eliane Ndounkeu
Doctorante à l'Université de Dschang (Cameroun)
Consultez la seconde partie de cet article : la maîtrise par les parties de la rédaction des clauses de la lettre de garantie OHADA (2ème partie).

1 Son objet et sa cause.

2 Organisarion pour l'Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires

3 Voir notamment Simler (Ph.), Cautionnement et garanties autonomes, 3ème éd. Litec, n°864, P.781.

4 moyen-orient ou Europe de l'est.

5 Borga (N.), "La qualification de garantie autonome", mémoire de DEA, Université Jean Moulin Lyon 3, 2000/2001, P.30.

6 Cass. Com. 20 déc. 1982: Bull. civ. IV, n°417.

7 Anoukaha (f.); Issa-Sayegh (J.); Cissé-Niang (A.); YANKHOBA NDIAYE (I.); FOLI (M.); SAMB (M.), OHADA Sûretés, Bruylant Bruxelles, 2002, n°121, P. 50 ; Simler (Ph.), ouvrage précité, n°883, PP. 793-794.

8 Cass.Com.27 Juin 2000, RJDA, 12/00, n°1169.

9 BORGA (N.), op. cit., P.41.

10 Cf. Galvada (E.), stoufflet (S.), "La lettre de garantie internationale", RTD com, 1980, Simler (Ph.), op.cit., n°883, PP.793-794.

11 Le balle (R.), Cours de droit civil, Licence 2[ème] année, Paris 1948-1949 cité par Borga (N.), mémoire précité P.33.

Telle paraît être aussi la vision de la cause de la garantie qu'expriment les RUGD de la CCI (article 3, d), qui voient dans la référence au contrat de base, la "cause de l'émission de la garantie".

12 BOYER (L.), "La notion de transaction. Contribution à l'étude des concepts de cause et d'acte déclaratif", thèse de Doctorat, Toulouse, 1995.

13 BOYER (L.), op. cit, P.196.

14 BORGA (N.), op. cit., P.34.

15 BORGA (N.), idem.

16 BORGA (N.), ibidem.

17 Voir les difficultés suscitées par la cause du cautionnement, avec l'arrêt L'empereur de la Cour de Cass du 8 nov.1972, Dalloz, 1973, jurisprudence, P.753, note MALAURIE (Ph.).

18 Simler (ph.), op. cit., n°883, P.793-794. La cause objective, cause de l'obligation ne peut avoir aucune incidence sur l'efficacité d'une garantie autonome, celle-ci subsiste même si le contrat de base n'est pas conclu ou nul. Cette survivance résulte du fait justement que c'est à l'objet même de la garantie que l'on se réfère pour déterminer l'originalité du contrat.

Cf à ce sujet, cass-com. 20 déc. 1982 précité, qui a jugé "que, même si l'engagement de Paribas avait pour cause le protocole n°7-contrat de base- dont la nullité était alléguée, en l'état, la banque, en raison de son engagement de payer à première demande ne pouvait se dérober à cette obligation ".

19 En ce sens voir Borga (N.), mémoire précité, P. 35.