La maîtrise par les parties de la rédaction des clauses de la lettre de garantie OHADA (2ème partie)

Nota : cet article a fait l'objet d'une première partie publiée sur Net-iris sous le titre : la maîtrise par les parties de la rédaction des clauses de la lettre de garantie OHADA (1ère partie).

II : Une maîtrise découlant de son indépendance au contrat de base

Celui qui a souscrit une garantie autonome contracte une obligation nouvelle et distincte de la dette garantie. "Cette obligation autonome a certes pour fonction de garantir l'exécution du contrat de base mais elle est détachée de ce contrat dès l'instant où elle est mise en place [1]". Si le caractère accessoire est de l'essence du cautionnement, il n'a pas pour autant valeur de règle d'ordre public devant régir toute la matière des sûretés personnelles [2]. "Le principe de l'accessoire est un élément essentiel du cautionnement, mais il ne répond à aucune norme de portée générale qui imposerait d'en étendre l'autorité à d'autres figures juridiques [3]".

Ce caractère autonome a été consacré par le législateur OHADA à l'article 29 al.2 AUS. En effet, il y est prévu que les lettres de garantie et de contre garantie "créent des engagements autonomes, distincts des conventions, actes ou faits susceptibles d'en constituer la base" [4].

Ainsi, en toute liberté, sans s'en référer au contrat de base, les parties peuvent aménager les règles devant régir leur contrat (A) comme d'ailleurs son montant (B) et sa durée (C).

A - L'aménagement par les parties des règles devant régir leur contrat

Le sort de la lettre de garantie n'est pas lié à celui de la dette garantie. Celle-ci peut être nulle, exécutée ou éteinte, sans que ces circonstances aient une incidence sur l'existence ou sur l'effectivité de la garantie [5]. Les principales caractéristiques du régime juridique de la garantie autonome tirent leur source de l'originalité et de l'autonomie de cette convention par rapport au cautionnement. Ces règles découlant de l'autonomie de la lettre de garantie sont issues plus ou moins directement de la volonté des parties.

Ainsi, selon un arrêt précité de la cour de cassation française [6], le contrat de garantie autonome est "régi par les seules dispositions de la lettre de garantie". Les parties pourront en principe choisir l'une des catégories [7] de la garantie indépendante qui leur conviendra le mieux. Cependant, l'AUS n'a prévu que la garantie à première demande justifiée et la garantie documentaire qui, somme toute améliorent la situation du garant, en rendant plus difficiles les appels abusifs [8]. Dans tous les cas, les parties pourront librement déterminer le montant de la garantie. De même, la durée de la garantie est librement appréciée par elles [9].

Toutefois, précisons que la fonction de sûreté de la garantie indépendante suppose qu'elle soit émise pour une opération principale. Une référence ne serait-ce qu'infime au contrat de base n'est pas totalement exclue. Ainsi, il a été jugé que "la référence au contrat litigieux n'affectait pas le caractère autonome de l'engagement litigieux [10]".

A ce sujet, on peut remarquer que l'article 30 de l'AUS prévoit : "les conventions de garantie et de contre garantie ne se présument pas, elles doivent être constatées par un écrit mentionnant à peine de nullité (…) la convention de base, l'action ou le fait cause de l'émission de la garantie».

Il est particulièrement important de noter que toutes les références au contrat de base ne sont pas admises. Ainsi, la cour de cassation approuve une Cour d'appel d'avoir requalifié l'engagement litigieux en cautionnement. Cet engagement, se référant à la défaillance du débiteur, l'objet de l'engagement du garant n'avait rien d'autonome [11].

B- L'autonomie du montant de la garantie

La caution n'est qu'une simple adhérente à l'obligation du débiteur principal. Le garant quant à lui est personnellement responsable, non pas de la dette du donneur d'ordre, mais d'un engagement nouveau et indépendant. Ainsi, la seule différence entre le cautionnement et la garantie autonome tient à l'objet : la caution s'oblige à payer la dette du débiteur principal [12] ; le garant à première demande telle somme d'argent. L'objet de la garantie autonome est déterminé par l'accord du garant avec le bénéficiaire. Ces derniers fixent librement le montant de la garantie. Certainement, l'obligation principale à garantir sera un élément décisif de cette détermination, ce qui ne contredit nullement l'autonomie de la garantie. Dès l'instant où le montant est fixé et la garantie souscrite, celle-ci se détache du contrat de base et son montant en conséquence, cesse d'être tributaire du sort de ce contrat [13].

Usant de leur liberté, les parties peuvent mettre en place une garantie autonome ayant pour objet une somme dégressive qui sera réduite au fur et à mesure de l'exécution de l'obligation garantie. Cette modalité est prévue par l'article 8 des RUGD (Règles uniformes relatives aux garanties sur demande) de la CCI (Chambre de commerce internationale). Il s'agit des garanties dites "glissantes » admises en droit OHADA. Ainsi, la lettre de garantie peut stipuler la réduction de la somme à "un montant déterminé ou déterminable à des dates précisées ou contre présentation au garant ou au contre garant de documents indiqués à cette fin" [14].

Après bien des hésitations, en raison de garanties hybrides soumises à l'appréciation des tribunaux, la chambre commerciale de la Cour de Cassation française a adopté une position claire et cohérente. Un acte intitulé "engagement autonome de garantie exécutable à première demande", stipulant le "remboursement de … toutes sommes dues par le débiteur comme décrit ci-dessus", ne pouvait être un engagement indépendant dès lors qu'il avait "pour objet la propre dette du débiteur [15]". L'objet de l'obligation du garant ne doit pas s'apparenter à celui du cautionnement.

De l'avis de nombreux auteurs [16], cette décision de la cour de Cassation française visait à mettre un coup d'arrêt au développement des garanties autonomes. "Il n'en est rien. La cour n'a fait ici que développer les principes de qualification propres aux contrats innomés, ce qui conduisait logiquement à écarter la qualification de garantie autonome au profit de celle de cautionnement, dans la mesure où l'objet du contrat n'était pas autonome par rapport à l'objet de l'obligation d'une caution traditionnelle. Dans un tel cas, la convention ne présente en effet, pas véritablement d'originalité par rapport au cautionnement [17]".

L'autonomie implique que la durée des garanties autonomes soit, comme leur montant, déterminée ou déterminable de manière précisément autonome.

C- L'autonomie de la durée de la garantie

Sur cette question, tout oppose cautionnement et garantie autonome. Alors que la durée de cette dernière dépend des seuls termes de la lettre, en raison de son caractère accessoire, le cautionnement d'une dette déterminée a en principe la même durée que celle de l'obligation garantie. Les deux modalités que sont la durée déterminée et la durée indéterminée sont transposables par les parties à la lettre de garantie.

Rien ne s'oppose à ce qu'une garantie autonome soit stipulée à durée indéterminée. Cependant en la matière, cette formule est inadaptée d'autant plus que le propre de tels engagements est d'être unilatéralement et discrétionnairement résiliables, et la distinction entre l'obligation de couverture et l'obligation de règlement n'y est pas valable. Afin de gommer ces difficultés, les parties peuvent une fois de plus faire jouer leur liberté en subordonnant la résiliation unilatérale à un délai de préavis, de telle manière que le bénéficiaire de la garantie soit en mesure d'appeler celle-ci dans ce délai, sans que cet appel puisse être considéré comme abusif [18].

La durée déterminée est la modalité la plus courante. La garantie est alors consentie pour tant de mois ou d'années ou, plus simplement jusqu'à telle date, constitutive d'un terme extinctif. Les RUGD de la CCI prévoient à cet effet que la garantie doit indiquer "la date d'expiration … et/ou le fait entraînant l'expiration de la garantie [19]". De même, l'Aus dispose que les conventions de garantie et de contre garantie doivent mentionner "la date d'expiration ou le fait entraînant l'expiration de la garantie [20]". Les parties peuvent aussi assortir leur engagement d'un terme suspensif ; la garantie ne prenant effet qu'à la date prévue et ne pouvant être appelée avant son échéance [21]. En général cependant, la garantie prend effet au jour de sa souscription [22].

En présence d'une ou de plusieurs contre garanties, il serait judicieux que chaque garantie ait une durée légèrement plus longue que la précédente [23] afin qu'en cas d'appel de celle-ci ou de demande de prorogation dans les derniers jours avant le terme, le garant contre garanti dispose encore d'un délai raisonnable pour se retourner vers son propre garant. L'autonomie de chaque contre garantie est préservée de telle sorte que leur durée respective est elle-même indépendante ou dépendante de celle des autres.

Il est de plus en plus fréquent [24] de voir les parties décider que même en présence d'une durée déterminée, la garantie ou la contre garantie reste en vigueur jusqu'à restitution de la lettre de garantie par le bénéficiaire ou mainlevée expresse. Cette clause est opportune si elle signifie que la restitution de la lettre de garantie avant le terme fixé emporte extinction, ladite remise n'étant alors que "l'expression formelle d'une mainlevée volontaire anticipée [25]". Elle est inopportune si l'extinction de la garantie est subordonnée à cette restitution même après l'arrivée du terme prévu. La subordination de la libération du garant à la restitution de la lettre de garantie soumet ce dernier à la totale discrétion de son cocontractant qui, par malveillance ou par négligence peut s'abstenir de restituer le document. De telles clauses sont clairement condamnées tant par les RUGD de la CCI (article 24) [26] que par le projet de la CNUDCI (article 11, 2) [27].

Les parties peuvent s'affranchir des moules contractuels légaux, et ainsi, échapper aux dispositions impératives régissant tel ou tel contrat nommé.

Dans leur esprit, la qualification demeure étroitement associée aux résultats qu'elles attendent de la situation nouvelle qu'elles viennent de créer. Le régime juridique ayant vocation à s'appliquer à la convention, réagit sur la qualification, il est indissociable de celle-ci.

Ce régime juridique découle pour une grande part de l'autonomie de l'engagement, et donc de l'originalité de la garantie autonome par rapport au cautionnement. La volonté contractuelle est dans ce cas la source du régime juridique tout à fait original de cette convention.

par Mme Eliane Ndounkeu
Doctorante à l'Université de Dschang (Cameroun)
Consultez la première partie de cet article : la maîtrise par les parties de la rédaction des clauses de la lettre de garantie OHADA (1ère partie).

1 Simler (Ph.), ouvrage précité, n° 924, P. 832.

2 De même, en matière de sûretés réelles, le caractère accessoire peut aussi être écarté. Tel est le cas de la fiducie qui est une sûreté réelle non accessoire de la créance qu'elle a pour finalité de garantir.

3 Galvada (C.) et Stoufflet (J.), "La lettre de garantie internationale", RTD com 1980 p. 1 et svtes.

4 Voir, VOIRIN (P.) et Goubeaux (G.), Droit civil, 2[ème] éd., LGDJ, 1997, n°1244-1245, PP.584 -585.

5 Simler (Ph.), op. cit., n° 924, P. 832.

6 Cass.Com 20 déc. 1982 précité.

7 Relativement à la mise en oeuvre de la garantie, il faut distinguer entre la garantie à première demande justifiée, la garantie documentaire et la garantie à première demande pure et simple.

8 Anoukaha (F.) ; Issa-Sayegh (J.) ; cissé-niang (A.)… précité, n °116, pp. (48-49). Dans de telles hypothèses, ce seront alors elles qui détermineront la nature des justifications requises, ou dans le cas d'une garantie documentaire, les documents requis.

9 Borga (N.), mémoire précité, p. 43.

10 CA Paris, 12 mars 1999, JCF G 1999, I, 156 n°6 : "que la référence au contrat litigieux n'affecte pas le caractère autonome de l'engagement litigieux ; que la référence générique au contrat de base ne sert en l'espèce qu'à identifier la sûreté et doit empêcher qu'elle ne soit mise en cause à propos d'une opération qui lui resterait totalement étrangère ; qu'en tant que telle, elle demeure toutefois sans incidence sur l'autonomie de la garantie ».

11 Cass. Com 15 juin 1999, Dalloz, Cahier droit des affaires, 2000, jurisprudence, p.112.

12 Article 2011 du code civil : "Celui qui se rend caution d'une obligation, se soumet envers le créancier à satisfaire à cette obligation, si le débiteur n'y satisfait pas lui-même".

13 Simler (Ph.), op. cit., n° 948, P. 857.

14 Article 33, alinéa 2 AUS. La mise en oeuvre de telles garanties soulève un certain nombre de difficultés. Si la réduction doit intervenir automatiquement, suivant la clause du contrat, la banque garante doit y procéder, ce qui implique de sa part une vérification de la progression de l'exécution du contrat de base. Cette obligation réduit notablement la portée de l'autonomie de la garantie. La jurisprudence considère cependant que le caractère réductible de la garantie, même en l'absence d'automaticité de cette réduction, ne prive pas l'engagement de son caractère autonome (Cf. T. Com. Paris, 11 Sept. 1991 : Juris-Data n° 044811).

15 Cass. Com., 13 déc. 1994 : Bull. civ. IV, n° 375; D. 1995, p. 209 note Aynes (L.).

16 Contamine-Raynaud, note sous Cass. Com. 13 mars 1996 R D bancaire et bourse, 1996, p. 123. Cet auteur se demande s'il s'agit là, de "la fin des garanties autonomes".

17 Borga (N.), mémoire précité, p. 39.

18 Simler (Ph.), Cautionnement et garanties autonome précité, n° 952, P. 860.

19 Article 3, f.

20 Article 30.

21 Cette hypothèse se rencontre principalement dans le cas de la garantie de restitution d'acompte, si sa souscription précède le versement effectif dudit acompte.

22 Cf en ce sens, RUGD (article 6), CNUDCI (article 7, 3).

23 Par exemple deux semaines.

24 Conformément à la législation ou les usages de certains pays, notamment du Magrheb et du moyen-Orient.

25 Simler (Ph.), op. cit, n° 956, P.864.

26 "Lorsqu'une garantie a pris fin …, le fait de conserver la garantie … ne confère aucun droit au bénéficiaire".

27 "L'engagement … est requis pour que s'éteigne le droit de demander paiement … Toutefois en aucun cas la conservation d'un tel document par le bénéficiaire après que le droit de demander paiement s'est éteint … ne préserve un droit quelconque du bénéficiaire en vertu de l'engagement".