L'audition de l'enfant dans les procédures familiales : les avancées des lois des 5 mars et 1er août 2007

L'émergence, puis la reconnaissance des droits de l'enfant constitue certainement l'une des évolutions sociologiques et juridique des XIXème et XXème siècles les plus marquantes.

Ce phénomène, qui dépasse largement le cadre national, s'est traduit par l'adoption d'un certain nombre d'instruments internationaux consacrant la dimension proprement universelle des droits de l'enfant.

En France, dont il faut se souvenir qu'il n'y pas si longtemps encore l'enfant né hors mariage était défavorisé aux yeux de la loi par rapport à l'enfant né d'un couple marié, le législateur a récemment introduit dans l'ordre juridique interne deux nouvelles lois visant à renforcer l'effectivité de la protection des droits de l'enfant, qui bénéficie désormais d'un droit "opposable" à être informé et entendu dans le cadre des procédures "le concernant".

C'est en premier lieu la loi n°2007-293 du 5 mars 2007 réformant la protection de l'enfance qui a récrit l'article 388-1 du Code civil, qui prévoyait déjà mais sur un mode mineur la possibilité de l'audition de l'enfant.

Cette modification de l'article 388-1 a été présentée comme visant à mettre le droit français en conformité avec la convention internationale des droits de l'enfant (Convention des nations unis relative aux droits de l'enfant, du 20 novembre 1989 - signée par la France le 26 janvier 1990, voir le texte ici), qui stipule dans son article 12 que :

"Les Etats parties garantissent à l'enfant qui est capable de discernement le droit d'exprimer librement son opinion sur toute question l'intéressant, les opinions de l'enfant étant dûment prises en considération eu égard à son âge et à son degré de maturité. À cette fin, on donnera notamment à l'enfant la possibilité être entendu dans toute procédure judiciaire ou administrative l'intéressant, soit directement, soit par l'intermédiaire d'un représentant ou d'un organisme approprié, de façon compatible avec les règles de procédure de la législation nationale."

Á vrai dire, une transposition ne s'imposait pas nécessairement, dès lors que l'application directe de la convention semblait désormais admise tant par le Conseil d'Etat (Ex : Conseil d'Etat, 10 mars 1995 : n° 141083) que par la Cour de cassation (Ex : Cass. 1ère Civ, 18 mai 2005 : pourvoi n° 02-16336).

De plus, l'argument tiré de la mise en conformité du droit français avec cette convention internationale était déjà à l'origine de la loi n°93-22 du 8 janvier 1993, qui avait introduit dans le code civil l'article 388-1 dont le législateur de 2007 vient d'estimer qu'il n'assurait pas une effectivité suffisante des principes consacrés par ladite convention…

Par ailleurs, on objectera que la réforme de l'article 388-1, qui est susceptible de s'appliquer à tous les enfants et non pas uniquement à ceux en situation de danger dont la protection intéresse tout particulièrement la loi du 5 mars 2007, dénote quelque peu dans le texte de loi.

Un souci de cohérence dans le processus législatif aurait peut-être du inciter le législateur à introduire la réécriture de l'article 388-1 dans la loi du 1^er août 2007 (n°2007-1155), dont l'objet était l'approbation de la convention européenne sur l'exercice des droits des enfants du 25 janvier 1996 (à consulter ici), qui comporte un dispositif très détaillé d'accès de l'enfant aux procédures le concernant.

Il est vrai que le rapporteur de la loi au Sénat considérait que l'application telle quelle de la convention européenne ne nécessitait pas de modification du droit positif français (voir le rapport ici).

Cependant, à bien des égards la nouvelle rédaction de l'article 388-1 paraît plus inspirée par la Convention européenne que par la convention de New-York…

A cet égard, cette dualité de lois à quelques mois d'intervalle interroge le praticien, à qui l'acquisition du "réflexe communautaire" si lente à son modeste niveau, paraît tout aussi difficile pour les esprits éminents qui le gouvernent…

Cela étant, la promulgation de ces deux lois invite à s'intéresser à la nouvelle formulation des droits de l'enfant dans le cadre des procédure le concernant, tels qu'ils résultent du nouvel article 388-1 du Code civil, dont le dispositif est à la fois expliqué et complété par la convention européenne du 25 janvier 1996 adoptée par la loi du 1^er août 2007

Les bouleversements induits par la réécriture de l'article 388-1 du code civil.

La formulation initiale de l'article 388-1 du Code civil, introduit par la loi n° 93-22 du 8 janvier 1993, était la suivante : "Dans toute procédure le concernant, le mineur capable de discernement peut, sans préjudice des dispositions prévoyant son intervention ou son consentement, être entendu par le juge où la personne désignée par le juge à cet effet.

"Lorsque le mineur en fait la demande, son audition ne peut être écartée que par une décision spécialement motivée. Il peut être entendu seul, avec son avocat ou une personne de son choix. Si ce choix n'apparaît pas conforme à l'intérêt du mineur, le juge peut procéder à la désignation d'une autre personne.

"L'audition du mineur ne lui confère pas la qualité de partie à la procédure".

Dans sa forme initiale, l'article 388-1 consacrait donc le principe de la possibilité de l'audition de l'enfant dans les procédures le concernant, mais en lui conférant un caractère optionnel qui s'est révélé de nature à en compromettre l'effectivité.

Il faut reconnaître que la prise de parole de l'enfant dans les procédures le concernant, qui relèvent majoritairement de la matière familiale, n'était pas véritablement entrée dans les moeurs, et l'on s'interrogeait sur la nature véritable de ce droit qui n'était pas une véritable intervention au sens procédural de l'enfant dans le procès, auquel il demeurait tiers.

C'est même la finalité de cette prise de parole de l'enfant qui restait à définir, certains commentateurs et des plus éminents y voyant "une fonction psychologique, psychothérapeutique, en vue de dénouer les tensions entre l'enfant et sa famille" (J. Carbonnier, Droit civil, t. II, La famille, l'enfant, le couple, 21e éd., 2002, p. 156).

Il est notable que la loi prévoyait la possibilité pour le juge de refuser l'audition de l'enfant, ou de le faire entendre par un autre que lui.

En pratique, ce droit était d'une application relativement peu fréquente, et n'intervenait le plus souvent que dans des dossiers particulièrement conflictuels, qu'ils ne venaient pas toujours simplifier…

Il fallait donc pour le législateur sinon généraliser la prise de parole de l'enfant dans la procédure, à tout le moins garantir l'effectivité de son droit.

C'est en grande partie chose faite avec la nouvelle rédaction de l'article 388-1 :

"Dans toute procédure le concernant, le mineur capable de discernement peut, sans préjudice des dispositions prévoyant son intervention ou son consentement, être entendu par le juge ou, lorsque son intérêt le commande, par la personne désignée par le juge à cet effet."

- d'emblée l'on constate que le juge ne peut déléguer l'audition de l'enfant à un autre que lui (autre magistrat ou expert judiciaire) que si cela est de l'intérêt de l'enfant, ce qui semble restreindre l'hypothèse aux cas où l'enfant ne peut raisonnablement comparaître physiquement devant le Magistrat, en cas d'éloignement notamment..

"Cette audition est de droit lorsque le mineur en fait la demande. Lorsque le mineur refuse d'être entendu, le juge apprécie le bien-fondé de ce refus. Il peut être entendu seul, avec un avocat ou une personne de son choix. Si ce choix n'apparaît pas conforme à l'intérêt du mineur, le juge peut procéder à la désignation d'une autre personne."

- spectaculaire renversement de situation : le juge ne peut plus refuser d'entendre le mineur, et il semblerait que le législateur l'invite même à contrôler le motif de ce refus.

" L'audition du mineur ne lui confère pas la qualité de partie à la procédure"

- ici, pas de changement. Il paraît en effet sage de ne pas conférer la qualité de partie à l'enfant, ce qui lui ouvrirait par exemple le droit d'appel si la décision du juge ne le satisfaisait pas. Sans doute faut-il voir dans cette "réserve" aux droits de l'enfant dans les procédures le concernant, l'idée que l'intérêt supérieur de l'enfant peut parfois dépasser ses souhaits éventuellement exprimés devant le Juge.

" Le juge s'assure que le mineur a été informé de son droit à être entendu et à être assisté par un avocat."

- autre innovation du texte, le Législateur entend donc garantir l'effectivité du droit de l'enfant par l'instauration d'une obligation d'information incombant en pratique à ses parents.

Après avoir rapidement rappelé la notion de procédure concernant l'enfant (1), il conviendra de s'interroger sur la mise en oeuvre l'obligation d'information de l'enfant (2).

1) Les procédures "concernant" l'enfant.

Il convient ici de mettre à part certaines procédures prévoyant expressément le consentement de l'enfant, et qui ne semblent pas être a priori concernées par le nouvel article 388-1. On songera par exemple aux procédures de changement de prénoms (art. 60 C. civ) ou aux procédures d'adoption (art 345 C. civ), où le mineur de plus de treize ans intervient pour donner un consentement et non pas simplement pour être entendu par le juge.

A l'exception de ces procédures particulières, il ne fait pas de doute que l'article 388-1 a vocation à s'appliquer à toutes les procédures susceptibles d'avoir une influence directe sur les conditions de vie de l'enfant.

C'est ainsi que le droit à être entendu par le juge s'exercera principalement devant le Juge aux affaires familiales à l'occasion des instances intéressant la séparation des parents (divorce, après divorce ou séparation de parents non mariés, mettant en jeu les questions de résidence habituelle de l'enfant, le droit de visite et d'hébergement du parent non "gardien"), le contentieux de l'exercice de l'autorité parentale (arbitrage des choix éducatifs des parents, délégation ou transfert de l'autorité parentale), voire même le contentieux strictement patrimonial (instance en fixation de la contribution parentale à l'entretien et l'éducation des enfants - encore que cette matière fasse l'objet de certaines réserves de la part de nombreux praticiens).

D'autres hypothèses nécessiteront certainement une régulation jurisprudentielle pour déterminer si elles relèvent ou non du champ d'application de l'article 388-1 du Code civil.

On songera en premier lieu au contentieux du maintien des droits de l'enfant avec ses grands parents, qui peut naître en cas de brouille entre les grands parents et les parents, qui nous semble devoir donner lieu à l'information de l'enfant de son droit à être entendu par le juge.

Ou bien encore une action en recherche de paternité engagée par un enfant contre son géniteur prétendu, lequel peut parfaitement être le père d'autres enfants, pour lesquels les conséquences familiales et patrimoniales sont évidentes : les enfants reconnus par le père devront-ils être informés de la procédure en cours et de leur droit à être entendu par le juge ?

A notre avis, une réponse négative s'impose, tant il est vrai que la matière des reconnaissance donne le plus souvent lieu à des expertises biologiques ne laissant que peu de doute quant à la réalité d'une filiation, et sur les résultats desquelles on voit mal quelle opinion les enfants du défendeur pourraient exprimer...

De même, on peut s'interroger si le droit de l'enfant à être entendu par le juge doit s'appliquer au contentieux pénal des manquements aux obligations parentales (en particulier le contentieux de l'abandon de famille et de la non représentation d'enfant).

Ici, une réponse négative semble être imposée par les rédacteurs de la Convention Européenne des Droits de l'enfant, qui ont pris soin de définir le champ d'application du droit de l'enfant en précisant la nature des procédures visées : "les procédures intéressant les enfants devant une autorité judiciaire sont des procédures familiales, en particulier celles relatives à l'exercice des responsabilités parentales, s'agissant notamment de la résidence et du droit de visite à l'égard des enfants."

2) La mise en oeuvre de l'obligation d'informer l'enfant de ses droits.

Le législateur a véritablement innové en instaurant une obligation d'informer l'enfant de ses droits, qui non seulement n'existait pas auparavant, mais qui de surcroît ne semble pas avoir été envisagée dans la convention des nations unies du 20 novembre 1989.

En revanche, la convention européenne du 25 janvier 1996 prévoit dans son article 6-b, que l'autorité judiciaire doit "s'assurer que l'enfant a reçu une information pertinente"…

La convention entend par "information pertinente" (art 2-d) : "les informations appropriées, eu égard à l'âge et au discernement de l'enfant, qui lui seront fournies afin de lui permettre d'exercer pleinement ses droits, à moins que la communication de telles informations ne nuise à son bien-être."

De manière constante, l'information ne soit être donnée qu'à l'enfant capable de "discernement".

La convention européenne précise que l'enfant doit être "considéré par le droit interne comme ayant un discernement suffisant" (art. 6-b), ce qui semble renvoyer à une définition légale en droit interne du discernement de l'enfant.

Le législateur français s'est toutefois bien gardé de fournir des critères d'appréciation de degré de discernement manifesté par un enfant.

Il est vrai qu'il s'agit là d'une donnée hautement subjective (du point de vue de celui qui doit apprécier le degré de discernement de l'enfant) et en pratique extrêmement variable d'un enfant à un autre.

Il est toujours hasardeux de fixer en la matière un critère purement objectif tiré de l'âge de l'enfant, mais il convient de se souvenir que, déjà en droit romain, l'âge de 7 ans était retenu pour la sortie de la "petite enfance".

De nos jours, les experts en la matière estiment que "Jusqu'à l'âge de 7 ou 8 ans, l'enfant ne sait pas distinguer de manière fiable sa propre perception des histoires qui lui sont racontées." (M. Jean-Marc DELFIEU, Psychiatre, Expert près la Cour d'Appel, Syndrome d'aliénation parentale, Revue Experts n°67 juin 2005 - téléchargeable ici).

Il paraît donc prudent de proposer qu'en dessous de 7 ans, l'enfant ne fait pas preuve de discernement et ne doit donc pas faire l'objet de l'information de son droit d'être entendu par le juge.

Toutefois, il paraît évident que l'opinion exprimée par l'enfant aura d'autant plus de poids dans la décision du juge que celui-ci sera avancé en âge et fera la preuve de sa maturité lors de l'audition.

Dès lors que la question du discernement est réglée, il apparaît que l'obligation d'information incombe en premier lieu aux parents de l'enfant ou aux adultes en charge ordinairement de l'enfant (dans les cas où l'enfant ne réside pas ou plus avec l'un de ses parents : placement, délégation d'autorité parentale).

Cette information, qui doit être donnée dans le cadre habituel d'une relation familiale enfant-parent est ensuite formalisée par écrit dans une attestation sur l'honneur qui sera produite en cours d'instance.

• Le recours à l'attestation sur l'honneur semble en effet le mieux à même de garantir l'effectivité de l'information à l'enfant tout en lui ôtant un caractère trop solennel qui pourrait résulter, par exemple, d'une information délivrée par un tiers ou d'une information délivrée en présence d'un tiers "authentificateur" tel qu'un notaire ou un huissier de justice.

La pratique judiciaire a adopté la formule de l'attestation sur l'honneur, et les dossiers transmis aux juges aux affaires familiales comportent depuis quelques mois une pièce complémentaire faisant foi de l'effectivité de l'information donnée à l'enfant.

Un modèle d'attestation sur l'honneur à remettre dans les procédures intéressant l'enfant peut être trouvé ici.

On peut envisager, en pratique, que l'attestation sur l'honneur transmise par l'un des parents ne soit pas conforme à celle transmise par l'autre parent : par exemple, l'un des parents a considéré que l'enfant ne faisait pas preuve de discernement alors que l'autre a estimé le contraire ; ou bien encore, la position de l'enfant capable de discernement a évolué, en cours de procédure, relativement à son souhait d'être entendu par le juge.

Dès lors que l'enfant fait preuve de discernement, la nouvelle rédaction de l'article 388-1 du Code civil va de toute évidence dans le sens de la plus grande effectivité possible du droit à être entendu par le juge : en cas d'évolution de la position de l'enfant sur son audition, il nous paraît préférable de procéder à l'audition de l'enfant.

Plus délicate est la question de l'enfant considéré par l'un comme faisant preuve de discernement et non par l'autre de ses parents.

Doit-on procéder systématiquement à l'audition, par souci d'application du droit de l'enfant ? Ou bien un débat doit-il préalablement avoir lieu devant le juge sur cette seule question ? (puisque l'audition de l'enfant précède généralement les débats sur le fond).

Se pose ensuite la question de la teneur de l'information qui doit être donnée à l'enfant capable de discernement.

Si l'on s'en tient à la lettre de l'article 388-1 du Code civil, l'information de l'enfant doit porter sur "son droit à être entendu et à être assisté par un avocat".

Or, la convention européenne du 25 janvier 1996 va plus loin, puisqu'elle reconnaît à l'enfant les droits de (art. 3) :
"a) Recevoir toute information pertinente ;"
"b) Être consulté et exprimer son opinion ;"
"c) Être informé des conséquences éventuelles de la mise en pratique de son opinion et des conséquences éventuelles de toute décision."

De toute évidence, une information aussi large et aussi technique dans certains de ses aspects, nous semble relever de la compétence de l'Avocat dont la présence aux côtés de l'enfant nous paraît être un gage de l'expression de l'opinion sincère de l'enfant, préservée de toutes les pressions conscientes et inconscientes dont la perspective de son audition par le juge est susceptible de générer…

Dans la mesure par ailleurs où la définition de l'information "pertinente" donnée par la convention s'entend d'une information qui soit compréhensible par l'enfant, on mesure les qualités particulières de connaissance de la psychologie de l'enfant, de patience et de pédagogie dont l'Avocat d'enfant doit faire preuve pour assurer la mission qui est la sienne.

Ceci explique que se multiplient, dans le cadre de la formation continue des Avocats, les interventions relatives au rôle particulier de l'Avocat d'enfant.

Á cet égard, il aurait peut-être du être envisagé par le législateur que l'effectivité du droit de l'enfant soit renforcée par un relèvement de l'indemnité servie par l'aide juridictionnelle aux Avocats d'enfants…

Le contrôle de l'effectivité de l'information donné à l'enfant doit enfin être assuré par le magistrat lui-même, à qui le dernier alinéa de l'article 388-1 du Code civil confie cette mission.

La convention européenne du 25 janvier 1996 définit plus complètement le rôle de l'autorité judiciaire (art. 6) :
"Dans les procédures intéressant un enfant, l'autorité judiciaire, avant de prendre toute décision, doit :
a) Examiner si elle dispose d'informations suffisantes afin de prendre une décision dans l'intérêt supérieur de celui-là et, le cas échéant, obtenir des informations supplémentaires, en particulier de la part des détenteurs de responsabilités parentales ;

b) Lorsque l'enfant est considéré par le droit interne comme ayant un discernement suffisant ;
- s'assurer que l'enfant a reçu toute information pertinente ;
- consulter dans les cas appropriés l'enfant personnellement, si nécessaire en privé, elle-même ou par l'intermédiaire d'autres personnes ou organes, sous une forme appropriée à son discernement, à moins que ce ne soit manifestement contraire aux intérêts supérieurs de l'enfant;
- permettre à l'enfant d'exprimer son opinion ;

c) Tenir dûment compte de l'opinion exprimée par celui-ci."

Si la convention européenne ne fait pas de l'audition de l'enfant par le juge la condition sine qua non de la mise en pratique des droits reconnus à l'enfant, elle impose en revanche une obligation particulière de tenir compte de l'opinion exprimée par celui-ci.

Cette obligation résout, selon nous, la question de savoir si l'audition du mineur doit restée confidentielle, ou si elle doit donner lieu à l'établissement d'un compte-rendu écrit soumis au débat contradictoire inhérent à toute procédure.

En effet, si le juge doit spécialement motiver sa décision en tenant compte de l'opinion exprimé par l'enfant (ce qui ne signifie bien évidemment pas qu'il doit rendre un jugement conforme à cette opinion), il paraît indispensable que les parties ait eux aussi connaissance de l'opinion exprimée par l'enfant, ce qui ne paraît possible que si un procès-verbal consignant la parole de l'enfant est établi à l'issue de l'audition.

La nécessité de consigner l'opinion exprimée par l'enfant sur un document susceptible d'être débattu contradictoirement nous paraît d'autant plus s'imposer, que l'audition de l'enfant est généralement assimilée à une mesure d'instruction.

Or, tout comme il paraîtrait inconcevable qu'un juge statue sur un rapport d'expertise qui ne serait pas communiqué aux parties, qu'une audition de témoin ne donne pas lieu à procès-verbal, que le transport d'un magistrat sur les lieux ne soit pas suivi d'un compte rendu, il nous paraît inenvisageable que le juge, dépositaire de l'opinion de l'enfant, ne la communique pas aux autres parties avant d'en tenir compte dans son jugement.

Toutefois, on ne peut ignorer que l'établissement d'un procès-verbal de l'audition de l'enfant constitue pour des juridictions déjà surchargées non seulement un surcroît de travail malvenu, mais de plus une source d'allongement de la procédure.

On assiste en effet à la mise en place d'audiences de plaidoirie à "double détente" : une audience pour l'audition des enfants, suivie d'un renvoi à une audience ultérieure pour le débat sur le fond.

Certaines juridictions semblent avoir trouvé une alternative à cette contrainte matérielle, en laissant le choix à l'enfant auditionné d'une consignation par écrit de ses propos. Ainsi, si l'enfant ne souhaite pas qu'il soit établi de procès-verbal, il est immédiatement procédé aux débats sur le fond.

Outre que cette pratique met à mal le principe du contradictoire, on en recherche vainement le fondement, l'option conféré au mineur s'accordant mal avec son statut qui n'est pas, aux termes mêmes de la loi, celui d'une partie au procès…

En conclusion

Pour souhaitable qu'elle soit, la généralisation de l'information donnée aux enfants capables de discernement de leur droit d'être entendu par le juge, a logiquement généré un plus grand nombre de demande d'audition que par le passé.

La matière familiale étant bien souvent le parent pauvre d'une justice assez mal dotée en termes de budget, la mise en application des principes généreux découlant de l'article 388-1 du Code civil et de la convention européenne traduit l'écart qui peut exister entre la volonté politique et les contraintes d'un contentieux de masse.

Outre qu'un certains nombre de question encore en suspens devront être résolues par la pratique, notamment les critères du discernement de l'enfant, ou le problème de la communication de l'opinion de l'enfant aux parties, la réforme n'atteindra son objectif que tout autant qu'elle permettra une expression sincère et éclairée des sentiments de l'enfant.

Dans un domaine où l'aspect psychologique l'emporte en importance sur les critères purement juridiques, la formation des Avocats et des magistrats à cette matière particulière doit être un sujet de préoccupation du législateur et du gouvernement.

La mise en application des lois des 23 mars et 1^er août 2007 ne saurait être couronnée de succès, que tout autant que les moyens nécessaires à la reconnaissance de la parole de l'enfant seront mis à disposition des juridictions et des représentants des enfants.

Maître David DUPETIT, Avocat.