La nouvelle option à l'IR de certaines sociétés IS : une modernisation inutile et dangereuse

Décidément, cette Loi de Modernisation de l'Economie, réserve bien des surprises. Alors que les sujets de simplification en matière fiscale ne manquent pas, la modernisation emprunte des voies très étranges.

Ainsi, l'article 30 de la loi n°2008-776 du 4 août 2008 instaure-t-il, pour certaines sociétés soumises par principe à l'impôt sur les sociétés, une possibilité d'option pour le régime des sociétés de personnes. Ce régime "novateur en droit français" selon l'exposé des motifs du projet de loi, qui n'était réclamé par personne il faut bien le dire, génère une complexité bien inutile voire dangereuse dans une fiscalité déjà largement pourvue en chausse-trappes de toutes sortes.

Le double régime d'imposition des profits des sociétés

Pour bien comprendre le nouveau régime, il faut avoir à l'esprit que les bénéfices des sociétés sont appréhendés fiscalement selon deux grands régimes exclusifs l'un de l'autre :

• soit l'impôt sur les sociétés (IS) qui frappe directement la structure qui a réalisé les profits
• soit l'impôt sur le revenu (IR) qui frappe les associés de la structure à proportion de leur participation, la société n'étant pas alors directement imposée.

De manière assez générale, les sociétés de capitaux (SARL, SA, SAS) sont assujetties à l'IS et les sociétés de personnes (société civile, SNC,...) relèvent de l'IR. Une option est possible la plupart du temps pour les secondes d'opter pour l'IS. A l'inverse, seules les SARL dites "de famille" peuvent opter pour l'IR.

Le passage d'un régime à l'autre au cours de la vie d'une société est souvent très lourd de conséquences car il est considéré fiscalement comme une cessation d'activité. Le passage de l'IS à l'IR entraîne ainsi :

• l'imposition immédiate des bénéfices d'exploitation en cours,
• la perte des déficits reportables
• l'imposition au niveau des associés des résultats et réserves non encore distribués.

Il conduit aussi normalement à l'imposition des plus-values latentes d'actif et des profits latents sur stock, mais cette imposition peut très souvent être écartée.

On admettra tout de même l'importance de la charge fiscale d'un tel changement.

Le passage de l'IR à l'IS pour une société commerciale, industrielle ou libérale entraîne également l'imposition immédiate des bénéfices d'exploitation. En revanche, il n'a pas de conséquence sur les pertes, celles-ci étant reportables au niveau des associés. Ils ne sont pas non plus imposés sur les réserves non distribués, puisqu'ils l'ont déjà été en principe lors de la réalisation des résultats correspondants. Mais, le passage à l'IS entraîne une conséquence en matière de droits d'enregistrement : un droit spécial de mutation de 5% doit être acquitté sur la valeur vénale des immeubles ou fonds de commerce apportés à l'origine et dont la société est toujours propriétaire.

Ainsi, on le voit, un changement de régime fiscal dans un sens ou dans l'autre, n'est pas anodin. Quand il est opéré, ce n'est qu'après en avoir bien pesé les tenants et les aboutissants.

La malheureuse nouveauté

La grande nouveauté du texte est de créer une option pour les petites sociétés de capitaux pour l'impôt sur le revenu. Ainsi peuvent désormais opter les SA, SARL et SAS qui, cumulativement :

• ont moins de 50 salariés
• ont un chiffre d'affaires ou un total bilan de moins de 10 millions d'euros
  
• sont créées depuis moins de 5 ans
• sont détenues à plus de 50% par des personnes physiques et à plus de 34% par un ou des dirigeants.

L'option est valable 5 ans. La renonciation au régime est possible lors des trois premiers mois de chaque exercice mais elle est irrévocable.

Un avantage plus que limité

L'idée de base de cette disposition a été présentée ainsi dans le projet de loi : "Les associés pourront ainsi imputer d'éventuels déficits immédiatement sur leur propre revenu, et ne plus attendre que la société devienne bénéficiaire pour les imputer sur son résultat." Ce régime est censé "faciliter l'investissement des personnes physiques dans les entreprises en amorçage."

Cette justification laconique laisse un peu perplexe. En effet, elle semble viser principalement les investisseurs, ceux qui financent l'activité sans y participer. Or, pour eux, le déficit issu de la société dans laquelle ils n'exercent pas leur activité professionnelle ne sera imputable que sur des revenus de même nature (BIC ou BNC non professionnels) et sur une période limitée à 6 années. Ainsi, sauf à ce que ces

personnes aient investies à la fois dans des sociétés bénéficiaires et déficitaires, l'option pour les sociétés de personne ne leur servira à rien d'autre que de reporter le déficit réalisé sur les années suivantes. Avec l'inconvénient de la limite des 6 ans alors que le report déficitaire des sociétés soumises à l'IS est aujourd'hui sans limite de temps ! On ne voit donc pas bien l'intérêt du dispositif pour les personnes physiques qui voudraient participer, uniquement financièrement, à la phase d'amorçage.

On doit donc conclure que la disposition vise plutôt à favoriser les entrepreneurs, ceux qui crée ou ont créé récemment leur entreprise pour y travailler. Mais généralement, ces personnes ont tout investi dans leur projet, leur patrimoine et leur force de travail, de sorte qu'on ne voit pas bien, en dehors de l'éventuel revenu du conjoint ou du partenaire du PACS, sur quels autres revenus le déficit va pouvoir venir s'imputer. On soulignera également que si le déficit issu de la société conduit à un déficit du revenu global pour l'entrepreneur le délai d'imputation de ce déficit est également de 6 ans, contre une absence de limitation pour le report des déficits à l'impôt sur les sociétés.

Ce décalage pourrait d'ailleurs conduire à l'absurdité suivante : une société opte pour le régime des sociétés de personnes et réalise des déficits sur les 5 premières années qui "remontent" au niveau du contribuable qui, par hypothèse, n'a pas d'autres revenus ou des revenus insuffisants pour absorber la totalité des déficits annuels (ou c'est un investisseur qui ne peut imputer ce déficit sur son revenu global). Il va reporter son déficit d'année en année. Mais alors qu'il voit le bout du tunnel, que la société va enfin faire des bénéfices, la période de l'option est déjà terminée, les bénéfices ne remontent plus. Ils sont alors imposés à l'IS sans possibilité d'imputation des déficits antérieurs, puisque ceux-ci ont été transmis à l'associé personne physique. Quant à lui, la source principale de revenu qui allait être sa base d'imputation de son déficit global s'est tarie. Et son déficit global atteint sa péremption un an plus tard ! Résultat : il a tout perdu !

On peut également se poser la question de l'intérêt de l'option en cours de société (dans les 5 ans de sa création selon le texte). En effet, l'option a été imaginée pour être attractive dans un contexte déficitaire, c'est à dire les premières années d'activité. Or, on l'a vu, le changement de régime fiscal de l'IS vers l'IR fait perdre le droit au report des déficits. Ce qui signifie qu'en optant à l'IR pour pouvoir déduire sur les autres revenus le déficit de votre société, vous perdez instantanément le bénéfice du report des déficits

antérieurs, qui, rappelons-le, sont reportables indéfiniment dans le régime de l'IS. Gageons qu'une telle option, dont le coût est égal au coût de la perte des déficits, soit leur montant multiplié par le taux de l'impôt, ne vaudra pas l'intérêt de trésorerie qu'apporte l'imputation immédiate du déficit sur le revenu global (si tant est qu'une telle imputation soit possible compte tenu de ce qui a déjà été dit).

Ainsi, l'avantage qu'est censé procurer cette option semble plus que limité, particulièrement pour les investisseurs en phase d'amorçage que semble visé prioritairement le texte.

Un fonctionnement dangereux

Cette nouvelle disposition va en effet engendrer des changements de régime fiscal par toujours facile à maîtriser alors qu'un tel changement peut être, on l'a vu, source de conséquences fiscales lourdes.

Le premier changement de régime sera celui réalisé lors de l'option, dans l'hypothèse d'une option en cours de société (la question ne se posant pas si l'option est exercée lors du 1er exercice d'activité). Normalement, les conséquences de l'option devront pouvoir être correctement établies. Si on reste dans l'hypothèse privilégiée par le projet de loi, un contexte déficitaire, les conséquences pécuniaires immédiates de l'option devraient être limitées : pas de bénéfice d'exploitation à imposer, pas d'imposition des réserves non distribuées par hypothèse inexistantes. Seul subsiste l'inconvénient, important toutefois, de la perte des déficits antérieurs.

Les difficultés vont surtout provenir de la fin de l'assujettissement au régime choisi.

Elle intervient d'abord par l'expiration de la période d'option de 5 exercices. La date est connue, la société ne devrait pas être prise au dépourvue. Quoique ! En effet, s'il est bien prévu que le changement de régime s'effectue en fin d'exercice, évitant ainsi l'établissement de comptes intermédiaires, les obligations déclaratives devront être accomplies dans les 60 jours de la date de clôture, délai plus court que les 4 mois habituels.

Mais surtout, ce nouveau changement de régime pourrait avoir un coût important que constituerait le droit spécial de mutation : 5% sur la valeur vénale des immeubles ou fonds de commerce apportés à l'origine et dont la société est toujours propriétaire. C'est d'autant plus lourd que les immeubles ou les fonds de commerce auront pris de la valeur depuis l'apport d'origine.

Ce droit proportionnel est cependant susceptible de se transformer en un droit fixe de 500 EUR maximum à condition que tous les associés s'engagent à conserver les titres pendant 3 ans. Bien évidemment, la rupture de l'engagement par un seul conduit à devoir payer le droit proportionnel a posteriori.

Donc, pour que ce changement soit neutre à la fin de la période de 5 exercices, les associés doivent accepter la contrainte d'une conservation des titres pendant 3 ans et la mettre en oeuvre, contrainte qui n'est évidemment pas rappelée ni dans la loi, ni même dans sa présentation officielle. On peut même se demander si elle a été envisagée lors de la préparation de la mesure.

Les difficultés sont plus ardues lorsque la fin de l'assujettissement au régime des sociétés de personnes provient du non respect d'une des conditions à cette option : moins de 50 salariés, moins de 10 millions d'euros de CA ou de total bilan, détention de plus de 50% par des personnes physiques et de plus de 34% par des dirigeants.

Ainsi le simple franchissement du seuil des 50 salariés fait perdre à la société le "bénéfice" (tout relatif) du régime dès l'exercice au cours duquel se produit le franchissement. De même, si la société dépasse les 10 millions d'euros de chiffre d'affaires pendant l'exercice, la voilà assujettie de plein droit à l'IS pour tout l'exercice.

Autrement dit, lorsque commence un exercice, le régime d'imposition des profits de cet exercice n'est pas déterminé. Il ne le sera qu'au moment de sa clôture, ou plus exactement en pratique au moment de l'arrêté des comptes. Ce n'est qu'à cette date que la société pourra savoir si elle est devenue assujettie à l'IS pour l'exercice qu'elle vient de clore. Or n'oublions pas qu'en cas de changement de régime fiscal, la société est tenue de déposer sa déclaration de résultat dans les 60 jours de la clôture. Par conséquent, en cas de risque de dépassement d'un des seuils, la société aura intérêt à établir ses comptes rapidement pour parer à toute éventualité.

Bien évidemment, on ne comptera pas le nombre d'entreprise qui auront été prises au piège d'un dépassement du seuil des 50 salariés sur la période des 5 exercices que dure l'option et qui n'auront pas pris la mesure du problème. Or, justement, les conséquences les plus lourdes viendront de ceux qui n'auront pas pris l'engagement de conservation des titres pendant 3 ans. Et par hypothèse, ceux qui auront raté le franchissement d'un des trois seuils auront également raté l'engagement de conservation.

Il reste à savoir si dans ces hypothèses dangereuses l'administration ne fera pas preuve de tolérance. On peut toutefois en douter dès lors qu'il est plutôt dans l'habitude de cette administration de reprendre de sa main ce qui a été octroyé par celle du législateur en restreignant au maximum par voie d'instruction le champ d'application des mesures favorables au contribuable. On a même vu cette administration poursuivre, au pénal, pour fraude fiscale, un contribuable pour le seul fait d'avoir opter, dans une SARL de famille, à l'impôt sur le revenu ce qui, en l'occurrence, lui permettait de déduire de son revenu global les déficits réalisés par sa société. Ce qui est précisément l'objectif de cette nouvelle mesure...

Au final, on doute de l'intérêt fondamental de cet article 30 qui n'a fait l'objet d'aucune discussion sérieuse au Parlement et qui a été adopté tel qu'il a été présenté (en dehors d'une variation à la baisse de la condition de détention par des personnes physiques initialement établie à 75%). Seul un sénateur plus avisé que les autres a proposé le principe de la reconduction tacite de l'option, relevant les lourdes conséquences d'un changement de régime. Son amendement a eu peu de succès. Le gouvernement a rappelé que le dispositif était fait pour soutenir les débuts d'activité et non pour être pérenne. L'avenir nous dira si cette grande nouveauté dans le paysage fiscal français aura vraiment permis de soutenir la création d'entreprise sans conduire aux catastrophes que l'on aperçoit déjà.