Point de départ du revenu de remplacement faisant suite à la dispense d'exécution du préavis intervenant d'un commun accord entre les parties au contrat de travail

Commentaire de l'arrêt du 26 Juin 2008 de la chambre sociale de la Cour de cassation
(référence : pourvoi 07-15478, publié sur Net-iris)

L'arrêt précité a en effet retenu le principe comme quoi, quels que soient les motifs d'inexécution du délai-congé et notamment celui du renoncement volontaire aux salaires et avantages y afférant, la fin (légale) du contrat de travail resterait celle de l'expiration du préavis.

Or ce principe souffre d'une exception que la Cour de Cassation a déjà eu l'occasion de trancher, à savoir que l'inexécution du préavis résultant du commun accord des parties et entraînant de fait, le non versement de l' indemnité compensatrice correspondante, met fin au contrat non plus à la date théorique d'expiration du préavis, mais à celle de l'accord intervenu (Cass.soc du 27 Février 2001-Pourvoi 99-40436) la remise d'un solde de tout compte et d'un certificat de travail (art L122-16 du Code du Travail) mettant légalement fin au contrat de travail à la date de départ effectif du salarié de l'entreprise.

Le cas d'espèce était le suivant :

- une clause de non concurrence dispose que l'employeur doit notifier sa décision de renoncement à ladite clause dans le mois suivant la rupture du contrat de travail.

- l'employeur renonce à cette clause en date du 27 Février 1996.

- cette "rupture" est intervenue le 16 Novembre 1995 par notification de démission du salarié, avec un préavis théorique d'une durée de 2 mois expirant le 15 Février suivant.

- la date de renoncement à ladite clause par l'employeur expirait donc au 15 Décembre 1995.

- un accord entre les parties intervient le 02 Janvier 1996 sur la dispense d'exécution du reliquat de préavis expirant théoriquement le 15 Février suivant, le salarié renonçant donc du même coup aux salaires et avantages lui restant normalement dûs de cette portion de délai-congé inexécutée.

- en imaginant que cette même clause ait retenu que l'employeur pouvait notifier sa décision de renoncement dans le mois suivant non plus la rupture mais la fin du contrat de travail, le juge explique que la solution aurait été la même, à savoir que le préavis devant se terminer le 15 Février 1996, la fin (légale) du contrat de travail n'est pas celle de la fin théorique de la partie de préavis non exécuté et non payé mais celle de la date du commun accord intervenu, à savoir le 02 Janvier 1996, date où le salarié a quitté l'entreprise par la remise d'un certificat de travail et d'un solde de tout comptes, voire de tout autre document attestant de cet accord.

- l'employeur n'aurait alors pu renoncer à la clause au plus tard le 1er Février 1996 alors que sa lettre de renoncement date du 27 Février 1996.

Ce qu'il faut en penser :

L'employeur qui a donc pensé qu'il pouvait renoncer à la clause au plus tard à +1 mois de la date de fin du contrat de travail qu'il estimait être celle de la fin théorique du préavis (quels qu'en soient les motifs d'inexécution), soit le 25 Mars 1996, a non seulement confondu "rupture" et "fin" du contrat de travail, mais a encore négligé que le commun accord intervenu le 02 Janvier 1996 sur la dispense d'exécution du préavis, avançait la fin légale du contrat de travail à cette même date, et ne maintenait en aucune façon la fin (légale) du contrat de travail à la date de fin théorique du préavis non exécuté et non payé.

La Haute Juridiction a d'ailleurs approuvé la légalité de cet arrêt en retenant donc que le commun accord des parties sur l'inexécution du préavis, avançait bien la fin théorique du préavis, et donc la fin légale du contrat de travail, à celle de la date de l'accord intervenu.

Dans l'affaire de l'arrêt Cass.soc du 26 juin dernier, le cas d'espèce est le même puisque la Cour d'Appel a retenu le commun accord intervenu entre les parties, les écritures en appel ayant bien fait mention et du certificat de travail en attestant, ainsi que de la lettre de renonciation à l'exécution du préavis acceptée de l'employeur.

La Cour d'Appel a reconnu la fin du contrat de travail comme étant bien celle du 29 Décembre 2004 tout en revendiquant que le revenu de remplacement ne pouvait être versé avant la fin théorique du préavis dans des conditions non conformes aux règles d'ordre public.

Le pourvoi a attiré l'attention de la Cour de Cassation comme quoi le règlement UNEDIC d'assurance chômage stipulait le contraire puisque les articles 8-30 à 32 du règlement de la convention 2004 applicable stipulent que le point de départ du versement de remplacement intervient au lendemain de la 'fin" (légale) du contrat de travail, dont le terme est (selon l'article 8) "la date d'inscription comme demandeur d'emploi du salarié licencié" (le salarié s'étant présentement inscrit le 30 Décembre 2004, inscription que ll'ASSEDIC n'a pas refusée puisqu'elle a établi dès le 13 Janvier 2005 une notification de droits au revenu de remplacement à compter du 04 Juin 2005).

La Cour de Cassation ne pouvait donc dire que la fin du contrat de travail serait à la fois celle du 30 Décembre 2004 et celle du 30 Mars 2005, la fin légale étant celle de l'accord intervenu sur la dispense d'exécution en raison même de la remise parallèle d'un certificat de travail et d'un solde de tout compte.

L'ancien article L122-8 du Code du Travail applicable au litige évoque en son premier alinéa que l'inobservation du délai-congé, sauf faute grave du salarié, ouvre droit au versement d'une indemnité compensatrice et que c'est "dans ce cas" que cette même inobservation n'a pas pour conséquence d'avancer la date à laquelle le contrat prend fin.

Le dernier alinéa de ce même article précise la conséquence du contenu des 2 alinéas qui précèdent, à la dispense d'exécution du préavis, prise à la seule initiative de employeur.

L'article L122-8 se retrouve donc inopérant lorsque le préavis est exécuté, ou lorsque le commun accord des parties à l'inexécution du préavis prive le salarié et l'employeur de leur droit réciproque à bénéficier d'une indemnité compensatrice.

La Cour d'Appel qui avait au surplus constaté "l'inscription comme demandeur d'emploi" du salarié au lendemain de la notification de son licenciement, inscription acceptée par l'ASSEDIC avant la fin théorique du préavis d'un commun accord inexécuté , par la remise des documents légaux remis par l'employeur (certificat de travail et attestation employeur destinée à l'ASSEDIC) faisait que le salarié remplissait les conditions exigées à l'ancien article L351-1 du Code du Travail édictant un droit au revenu de remplacement dès lors où le salarié a été involontairement privé d'emploi (la notification de licenciement étant retenue par le règlement UNEDIC et la jurisprudence comme satisfaisant à cette condition), qu'il est physiquement apte au travail, et qu'il recherche activement un nouvel emploi.

En conclusion, il y a lieu de retenir que le principe appliqué par la Cour de Cassation est de pur droit erroné puisqu'il porte la fin légale du contrat de travail à la date d'expiration théorique du préavis en tirant un trait sur l'exception que le commun accord des parties sur l'inexécution de tout ou partie du préavis, a été précédemment jugée et approuvée par la Cour régulatrice, comme avançant d'autant cette même fin légale du contrat de travail au lendemain de laquelle est, selon le règlement UNEDIC, fixé le point de départ du revenu de remplacement, après décompte des différés légaux (différé 7 jours, carence congés payés, et le cas échéant une carence spécifique éventuelle de 75 jours maxi en cas de versement d'indemnités supra-légales de rupture).

La Cour de Cassation ne pouvant en quelque sorte légiférer comme elle l'a fait, en entérinant des dispositions contraires à celles du règlement UNEDIC, commet présentement un excès de pouvoir, voire porte atteinte au principe inaliénable de la liberté fondamentale de libre exercice d'une activité professionnelle en privant le salarié de son droit au revenu de remplacement durant une recherche active d'emploi faisant suite à un licenciement, recherche pour laquelle l'ASSEDIC a accepté son inscription avant l'expiration théorique du préavis.

Le salarié faisait d'ailleurs valoir devant les juges que cette dispense d'exécution du préavis ainsi convenue d'un commun accord n'avait pas pour vocation de substituer l'ASSEDIC à l'employeur dans la mesure où le régime sert un revenu de remplacement calculé sur un pourcentage de la moyenne de ses anciens salaires bruts avant rupture du contrat de travail, et donc que de revenu de remplacement ne peut être confondu à la base sur laquelle se calcule l'indemnité compensatrice de préavis.

La salarié faisait encore valoir que la durée de ses droits au revenu de remplacement restant inchangée mais seulement avancée de la durée du préavis non exécuté d'un commun accord, avançait d'autant la date de fin de ces mêmes droits en cas de chômage durable et donc qu'il ne pesait pas de charge supplémentaire particulière envers la collectivité si, in fine, l'inexécution d'un commun accord du préavis avait pour vocation à ce que la recherche active à temps plein d'un nouvel emploi (cette recherche pouvant être la préparation d'un projet de reconversion et/ou de création/reprise d'entreprise) permette au salarié licencié de se réinsérer plus rapidement dans le monde du travail et donc de réduire, par là même, sa durée d'inscription en qualité de demandeur d'emploi.

La décision de la Cour de Cassation semble donc éloignée à la fois des règles de droit en vigueur, comme tentant seulement de répondre à un vide juridique que seuls les partenaires sociaux, rédacteurs et signataires des conventions UNEDIC, étaient habilités à combler pour l'avenir ; mais aussi d'une vision éloignée des réalités du monde du travail notamment lorsque le salarié revendique son droit à bénéficier d'un filet de sécurité qu'est son droit au revenu de remplacement dès la fin légale du contrat de travail, lorsque la dispense d'exécution du préavis d'un commun accord peut lui être profitable à une réinsertion plus rapide.

Faudrait-il que le salarié ait-eu à se faire licencier pour faute grave pour se trouver plus favorisé au regard du bénéfice avancé du droit au revenu de remplacement, ou doit-on considérer qu'être licencié pour un autre motif doit priver le salarié de ce même droit avancé et donc de ce même droit à rechercher librement, immédiatement et activement un nouvel emploi ?