Le droit face à la mondialisation

De nos jours, tout le monde s'accorde à parler de village planétaire car grâce aux nouvelles technologies, il est désormais possible de communiquer en temps réel avec une personne se trouvant à l'autre bout de la terre.

L'information avance vite et de nouvelles situations ne cessent de se créer posant aussi des nouvelles problématiques juridiques devant être solutionnées par la loi et le plus souvent par la jurisprudence. Afin d'éviter la toute puissance du juge, le législateur intervient souvent très rapidement et dans ce cas comme dans de nombreux autres cas, la loi vient après le fait.

C'est lorsqu'il constate la réalisation d'un fait négatif pour la société, que le législateur réagit et énonce des règles ayant pour objectif de contrer la propagation du fait jugé anormal. La réaction suit l'action et souvent lorsque le fait a disparu, la norme change ou elle évolue avec la société. En effet, de nos jours, l'hérésie n'est plus incriminée en France (alors que la dernière personne soupçonnée d'hérésie lors de l'inquisition a été tuée en 1682).

Ceci pour dire que la norme évolue avec la société et suit souvent l'actualité de près. Cette donne risque de changer avec la mondialisation qui occasionne de multiples interactions entre différents pays. On assiste actuellement à la défaillance de grandes banques d'investissement qui impacte les banques Françaises.

En ce qui concerne BNP Paribas par exemple, l'exposition totale sur Lehman Brothers s'élève à environ 400 millions d'euros. La moitié des revenus de BNP Paribas reposant sur les activités de banque de détail, cette défaillance est susceptible d'avoir un impact sur les particuliers.

Certes, par sa taille et son rang, il paraît évident que BNP Paribas ne sera pas menacée par cette défaillance mais le problème est ailleurs. Les particuliers qui ne sont pas dans d'aussi grosses banques que BNP Paribas peuvent se retrouver victime en France, d'une titrisation à outrance du banquier américain. Par le biais de sa banque, le consommateur peut se retrouver dépouillé par une banque se trouvant de l'autre coté de la terre (aux états unis).

Dans un pays comme la France où on essaie d'assurer la protection du consommateur en mettant en place des règles de plus en plus nombreuses, et compte tenu de la souveraineté des états, comment protéger efficacement le consommateur français contre l'imprudence du banquier américain ? La loi peut -elle servir à quelque chose ?

En d'autres termes, la mondialisation soumet-elle la norme au point d'éteindre sa force coercitive?

On peut être tenté de répondre par la négative à cette question, mais il convient d'éviter toute réponse hâtive car, si le droit international, sensé régir les relations interétatiques, existe bel et bien, force est de constater qu'il est souvent appelé "Soft Law" du fait de sa soumission à la volonté des états [1].

La meilleure façon de répondre à la question posée consiste à montrer la présence de la loi dans la mondialisation. En effet, elle ne s'efface pas mais le fait est qu'elle ne parvient juste pas à juguler la mondialisation comme elle parvient à régir les comportements se réalisant dans le cadre interne aux états.

I) Quelle présence de la norme dans la mondialisation ?

La mondialisation est un fait établit, elle a ses effets tant dans les pays développés que dans les pays en voie de développement. Aucun état ne peut vivre isolé si ce n'est suite à une sanction (embargo) dont les effets sont souvent très néfastes.

Les échanges qu'elle occasionne sont le fer de lance de nombreuses économies d'états et de ce point de vue, elle est une bonne chose dans la mesure où ces échanges accélèrent souvent le développement économique des pays engagés dans le processus.

Les relations d'affaires qui exigent une certaine rapidité pour mieux prospérer, sont plus facilitées par la mondialisation. La loi, quant à elle, est par essence lente et sera perçue comme un frein dans un monde sans cesse en accélération. En effet, si la loi est le résultat d'une pratique répétée, il faut que celle -ci se répète et dure dans le temps de façon à devenir coutumière.

Si elle émane d'une législation, il faut une ou plusieurs lectures des chambres représentatives du peuple (assemblée nationale, Sénat, Chambre des lords….) qui ont alors le pouvoir de voter les lois au nom de ce dernier. Le processus a nécessairement besoin du temps comme allié pour une meilleure mise en place de la norme.

Toutefois, quelle que soit sa lenteur, il n'en demeure pas moins que la loi est là, elle suit les échanges et même si elle n'a pas la possibilité d'être en amont des nouvelles problématiques (en édictant au préalable la règle à appliquer), elle vient en aval pour réguler les situations ultérieures. Elle finit ainsi par reprendre sa place de régulatrice.

La norme est présente à travers la coutume qui dérive d'une pratique effective des États accompagnée de l'opinio juris, c'est-à-dire la conviction des États que cette pratique est exigée par la loi. Dès lors qu'une pratique se répète, on peut reconnaître un cas de droit. De ce fait le droit demeure et c'est celui qui agira comme d'usage qui l'emportera sur celui qui va à l'encontre de cet usage.

La norme (loi) est aussi présente à travers les traités qui ont pour objectif de régir les rapports ultérieurs entre personnes physiques ou morales de deux ou plusieurs Etats délimités. Ces traités sont des obligations que les Etats acceptent expressément et volontairement.

Ils sont une espèce de code en droit international et bien qu'assez nombreux, ils ne régissent pas tous les domaines ou rapports entre individus, d'autant plus que même expressément acceptés, les Etats peuvent émettre des réserves.

Par ailleurs, Il arrive que des différends juridiques se posent entre deux personnes dont les Etats respectifs ne sont liés par aucun traité. Cette absence n'empêche et ne pénalise pas les relations d'affaires entre différents individus. Au contraire, dans ce monde capitaliste, chacun, guidé par l'appât du gain, cherche à s'en sortir avec les moyens et les opportunités qui se présentent à lui.

Au final, il n'est pas rare que les rapports entre individus d'Etats différents ne se trouvent réglementés par aucun traité, aucune coutume, et aucun accord. Dans ce cas, on ne peut que constater la limite de la règle et on peut assister au retour du chaos ou de la loi du plus fort.

II) L'impuissance de la règle dans le cadre de la mondialisation : Les dangers de l'insécurité juridique.

On a pu constater dans les lignes qui précèdent que la norme (loi) existe et essaye tant bien que mal de cadrer la mondialisation. Par les traités, elle entend régir autant que possible les relations interétatiques voire intercontinentales occasionnées par celle-ci.

Toutefois, la valeur coercitive de la norme reste limitée d'une part parce que son processus de création exige une certaine lenteur qui ne saurait cadrer avec la rapidité qu'exige l'économie en général.

En effet, la loi est respectée sans nécessité de contrainte préalable parce que son processus de création est largement accepté et que tout le monde, en principe, est sensé s'y soumettre.

Aussi, la règle est souvent le résultat d'un compromis que l'on rencontre très souvent en droit international où les Etats sont en principe égaux entre eux. Cette égalité n'est en réalité que de façade, car au final, seuls certains Etats (plus forts) décident pour la majorité. Leurs décisions étant corroborées par ceux les plus faibles qui n'ont de choix que d'y adhérer.

Ainsi l'adoption d'un traité peut résulter du compromis entre les Etats les plus puissants, chacun essayant de tirer les dispositions du traité à son avantage. Cette politique entraîne souvent de longues négociations qui peuvent durer des années.

Par ailleurs, après l'adoption du traité, il y'a encore comme c'est le cas en France (Article 55 de la constitution de 1958), une nécessité de ratification qui, à son tour, prend un certain temps.

La valeur coercitive de la norme reste limitée d'autre part, à cause de l'impuissance de la norme qu'on peut apercevoir à travers l'absence de réelle force contraignante. Il n'existe en effet pas d'organe assez puissant qui soit à même d'obliger l'autre (les autres) Etat (s).

Ce sera d'autant plus difficile dans la mesure où l'Etat violateur s'avère être le plus fort. Le cas de la Russie attaquant la Georgie en ce qui concerne l'Abkhazie et l'Ossétie du nord est assez parlant. Malgré les menaces des Etats-Unis et de l'union européenne, la Russie reste en Georgie et a violé le premier protocole signé par son président Medvedev.

On est dans l'à peu près et même lorsqu'il y'a la norme, il n'y a pas de moyen efficace permettant de lui donne une véritable force d'application (Soft Law). Or tout ceci instaure un climat d'insécurité juridique à même de conduire vers le chaos.

La crise des "sub-prime" en est la preuve car alors que les banques standards (avec une activité de banque de détail), sont très régulées (certains diront qu'elles le sont même trop), les banques d'investissement ne le sont que très peu.

Ces dernières sont entrain de s'écrouler les unes après les autres et personnes ne peut actuellement dire avec précision quels seront les impacts dans le monde entier.

La mondialisation a besoin d'être fermement régulé tout comme l' "Etat" à sa naissance, en a eu besoin. La règle de régulation n'est pas encore née. Mais c'est en observant le fonctionnement de la mondialisation que la règle pouvant la régir émergera.

En absence de règle, le système a plus de chance de s'affoler et personne ne pourra plus rien contrôler alors que ce contrôle reste nécessaire. L'existence d'une règle même à faible valeur (recommandation), aurait pu éviter la titrisation à outrance observée dans le milieu bancaire avec les "sub-prime", car elle aurait permis de fixer certaines limites. C'est pour cela que la mondialisation a besoin d'un droit plus ferme afin d'éviter une défiance qui pourrait conduire à sa perte.

par Françoise BELLA
Juriste d'affaires

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1 R.-J. Dupuy, Droit déclaratoire et droit programmatoire, de la coutume sauvage à la 'soft law', l'élaboration du droit international public, Paris, Pédaone, 1975