La révision du loyer du bail commercial : le retour de la valeur locative

En ajoutant parcimonieusement quelques mots à l'article L145-38 du code de commerce, la loi MURCEF du 11 décembre 2001 [1], a souhaité mettre un terme à la jurisprudence "Privilèges [2]" qui faisait varier à la baisse le loyer du bail révisé. Si dans un premier temps, les juges ont résisté sur le terrain de l'application de la loi dans le temps [3], ils doivent aujourd'hui s'incliner.

On distingue trois grandes périodes concernant la révision des loyers. Jusqu'en 1996, la jurisprudence estimait que le loyer ne pouvait pas excéder le "double plafond" de la valeur locative et du loyer indexé ni être inférieur au loyer en cours. Mais dans l'arrêt "Privilèges" du 24 janvier 1996, la Cour de cassation a affirmé, sur le fondement de l'article L145-33 du code de commerce, que le loyer ne pouvait, en aucun cas, excéder la valeur locative, ce qui pouvait entraîner une variation à la baisse. En 2001, le législateur a souhaité renverser cette jurisprudence à peu de frais en précisant in limine à l'article L145-38 du code de commerce que l'article L145-33 renvoyant à la valeur locative était un texte d'exception. Une fois résolue la question de l'application de la loi dans le temps, c'est désormais sur l'interprétation du nouveau texte dont certains auteurs soulignent le manque de cohérence [4], que la jurisprudence doit se pencher.

Dans l'arrêt du 6 février 2008, des bailleurs louent des locaux à usage commercial à une société. Un conflit naît lors de la révision du loyer. Les propriétaires souhaitent voir le loyer fixé en fonction de la variation de l'indice du coût de la construction. Les juges du fond décident, au contraire, de fixer le montant du loyer à la valeur locative qui est inférieure au loyer indexé et supérieure au loyer précédent. Reprochant à la cour d'appel d'ajouter à la loi, les bailleurs se pourvoient en cassation. Ils se prévalent des dispositions de la loi MURCEF faisant de la fixation du loyer à la valeur locative une exception uniquement applicable en cas de modification des facteurs locaux de commercialité ayant entraîné une variation de plus de 10% de la valeur locative. Toute la question est de savoir si l'on peut encore se référer à la valeur locative en dehors des exceptions prévues par le texte. Avant la loi MURCEF, la solution ne faisait aucun doute. Elle est, depuis lors, devenue incertaine.

Le bailleur peut-il réclamer l'application pure et simple de l'indice trimestriel du coût de la construction ? Le loyer doit-il, au contraire, être fixé à la valeur locative ? C'est la seconde alternative qui a été retenue par la Cour de cassation. Euripide disait que "la coutume est plus sûre que la loi", il s'avère qu'elle en comble au moins les lacunes. L'arrêt du 6 février 2008 illustre cette idée en appliquant une jurisprudence ancienne et qui prévalut pendant 25 années. Non sans ironie, la Cour précise qu'à "défaut de modification des facteurs locaux de commercialité ayant entraîné une variation de plus de 10% de la valeur locative", le loyer est fixé à la valeur locative lorsque celle-ci est supérieure au loyer en cours mais inférieure au plafond résultant de la variation de l'indice national du coût de la construction. Ainsi, le juge applique-t-il, à nouveau, la règle du double plafond (I) mais il reconnaît l'existence d'un loyer plancher (II).

I : Le retour du double plafond

Si la loi MURCEF fait jouer à la valeur locative le rôle d'un loyer d'exception et non plus celui d'un loyer de principe, toute référence à la valeur locative n'est pas, pour autant, exclue (A). La Cour de cassation s'y réfère encore, même lorsqu'il n'y a aucune modification des facteurs locaux de commercialité car la révision du loyer ne peut se réduire à une simple indexation (B).

A : La résistance de la valeur locative

Les dispositions relatives au loyer du bail révisé ont toujours donné lieu à une multitude d'interprétations. Toute la difficulté des textes réside dans cette formule complexe : "la majoration ou la diminution de loyer consécutive à une révision triennale ne peut excéder la variation de l'indice trimestriel du coût de la construction" tout en sachant que le loyer révisé "doit correspondre à la valeur locative". Or, les parlementaires n'ont pas envisagé que le loyer indexé et la valeur locative puissent varier en sens contraire. Pourtant, la définition retenue à l'article L145-33 laissait présager de futures distorsions.

L'interprétation combinée des textes a donné lieu à plusieurs solutions remarquables. Ainsi, en 1988, la Cour de cassation instaura la règle du "double plafond" [5], obligeant les juges à calculer la valeur locative pour la comparer au loyer indexé. Seule la plus faible des deux sommes pouvait être retenue. En 1996 ensuite [6], la Cour a franchi une étape supplémentaire en faisant varier le loyer à la baisse, suivant l'injonction du législateur : "le montant des loyers des baux renouvelés ou révisés doit correspondre à la valeur locative". La valeur locative devenait alors une valeur de référence, une valeur de principe. On se souvient de l'arrêt Le Meaux du 19 avril 2000 [7] publié au bulletin et qui, de manière claire et lapidaire, énonçait que "le prix du bail révisé ne pouvait en aucun cas excéder la valeur locative". On se rappelle encore des huit arrêts du 30 mai 2001 [8] et de l'attaque massive de la Cour de cassation répétant inlassablement que loyer "devait être fixé à la valeur locative dès lors que celle-ci se trouvait inférieure au prix du loyer". En révisant à la baisse les loyers, la Cour de cassation intervenait directement dans l'équilibre du contrat. Sollicité par le lobby des investisseurs immobiliers, le législateur [9] a souhaité mettre un terme à la "fronde" jurisprudentielle mais, rédigée dans l'urgence, la réponse de la loi MURCEF suscita de vives interrogations.

Pour combattre la jurisprudence, contestée par certaines cours d'appel [10] ainsi que la doctrine [11], la loi MURCEF fait de la valeur locative une valeur uniquement applicable en cas de déplafonnement [12]. L'objectif de la loi était de faire plier la Cour de cassation afin qu'elle revienne à la jurisprudence antérieure, d'autant que les juges du fond commençaient à adhérer à la jurisprudence "Privilèges" [13]. Pour éviter un alignement automatique sur la valeur locative, le législateur en fait un loyer "par dérogation" mais il ne précise pas à quel loyer il convient de se référer en dehors des hypothèses de déplafonnement. La Cour de cassation comble le vide juridique et continue à appliquer la valeur locative, redonnant un sens à l'article L145-33 du code de commerce [14]. La valeur locative n'est pas un loyer d'exception, pas plus que le loyer indexé n'est le principe.

B : Le plafond du loyer indexé

La Cour de cassation aurait pu calculer le montant du loyer révisé en appliquant purement et simplement l'indice trimestriel du coût de la construction. La solution aurait été simple et le bailleur pleinement satisfait. Ce dernier soutenait, en effet, que le loyer devait être fixé en fonction de l'indice. C'est en ce sens que se prononçait une partie de la doctrine [15]. L'idée est simple : la valeur locative est devenue l'exception, l'indexation serait donc le principe [16]. La Cour de cassation aurait pu céder, aux frais du locataire, à la tentation de démontrer l'incohérence de la loi en en faisant une application absurde [17]. Jusqu'à présent favorable à la révision à la baisse, elle n'a pas appliqué la politique du pire, refusant le jeu du loyer maximum.

D'une manière générale, l'indice trimestriel du coût de la construction suscite méfiance et critiques [18]. Entre 2000 et 2006, la variation de cet indice a entraîné une hausse des loyers d'environ 30 % [19]. La préoccupation actuelle est d'atténuer son impact inflationniste. C'est la raison pour laquelle, l'article L 112-3 du code monétaire et financier admet en matière de bail commercial un nouvel indice [20] : le niveau général des prix auquel les parties peuvent se référer par contrat. L'article L145-38 modifié par la loi n°2008-476 du 4 août 2008 prévoit ainsi un second indice de révision : "l'indice trimestriel des loyers commerciaux mentionné au premier alinéa de l'article L. 112-2 du code monétaire et financier, intervenue depuis la dernière fixation amiable ou judiciaire du loyer." De la même manière, la jurisprudence n'est pas favorable à l'indexation sur le coût de la construction. En 1995 déjà, la Cour de cassation avait sanctionné une cour d'appel qui avait indexé le loyer sans le comparer à la valeur locative [21].

La révision légale ne peut être calquée sur le jeu des clauses d'échelle mobile. Elle suppose, au contraire, un travail de comparaison. À chaque fois que la valeur locative sera située dans une fourchette intermédiaire entre le montant du loyer précédent et le montant du loyer indexé, il conviendra de l'appliquer [22]. Le loyer indexé est un plafond [23] et non pas un loyer de référence. La loi prévoit, en effet, que le loyer "ne peut excéder" la variation de l'indice. Il n'est pas indiqué que le loyer révisé "doit correspondre" au loyer indexé. Par ailleurs, sur un plan logique, il n'est pas cohérent que l'exception prévue à l'article L145-33 (la valeur locative) soit exposée avant le prétendu principe prévu à l'article L145-38 (l'indexation).

Certes, la Cour de cassation s'incline devant la volonté du législateur en revenant à son ancienne jurisprudence et la règle du "double plafond" mais elle en profite pour souligner les lacunes de rédaction de la loi. La valeur locative trouve donc encore à s'appliquer à condition qu'elle soit supérieure au loyer précédent.

II : Le loyer-plancher

Par cet arrêt, la Cour de cassation fixe un loyer-plancher : le loyer en cours. Ainsi, limite-t-elle les hypothèses de révision à la baisse (A). Cette solution présente, selon nous, le mérite de ménager au mieux les intérêts du bailleur et du locataire (B).

A : La référence au loyer en cours

En précisant que le loyer est fixé à la valeur locative lorsqu'elle se situe "entre le loyer en cours et le plafond résultant de la variation de l'indice du coût de la construction", la Cour de cassation reconnaît implicitement l'existence d'un loyer-plancher : le loyer précédent. Elle ne précise pas simplement le jeu du double plafond, elle fixe un loyer minimum. Ainsi limite-t-elle les cas de variation du loyer à la baisse aux deux hypothèses classiques :

• l'hypothétique variation à la baisse de l'indice trimestriel du coût de la construction
• la modification matérielle des facteurs locaux de commercialité ayant entraîné une variation de plus de 10% de la valeur locative (à la baisse).

Il sera donc désormais exceptionnel de procéder à la baisse du loyer lorsque la valeur locative est inférieure au loyer précédent. La solution n'est pas étonnante au regard des arrêts du 27 février 2002 qui ont immédiatement appliqué la loi MURCEF en la considérant comme une loi interprétative. L'un des arrêts a, en effet, censuré la cour d'appel qui avait jugé qu'en "aucun cas, le loyer ne pouvait excéder la valeur locative, même lorsque celle-ci était inférieure au loyer précédemment payé [24]". De la même manière, en 2007, une Cour d'appel avait estimé que les termes "par dérogation aux dispositions de l'article L. 145-33" introduits par la loi du 11 décembre 2001, ne pouvaient s'entendre comme privant le juge de la possibilité de réviser le loyer à la baisse [25]. La Cour de cassation [26] avait alors sanctionné une telle interprétation, tout à fait contraire à l'esprit si ce n'est à la lettre de la loi MURCEF. De manière classique, la jurisprudence estime que le loyer précédent constitue un plancher lorsque la valeur locative baisse et que le loyer indexé sur le coût de la construction varie à la hausse. Cette solution résulte de plusieurs arrêts rendus dans le courant des années 70 et auxquels la jurisprudence "Privilèges" avait mis fin [27]. Elle ne résulte pourtant pas de la loi.

Sur l'existence de ce loyer-plancher, le texte de loi est, en effet, muet. Aucune référence n'est faite dans les articles L145-33 et 38 au loyer en cours. Pourtant, à partir du moment où l'on écarte la valeur locative, la seule référence possible est le loyer en cours. C'est donc en faveur de la sécurité [28] des contrats que doit s'interpréter l'amendement "Balligand". Si le texte n'est pas clair, l'intention du législateur l'est davantage car le député souhaitait "rétablir la sécurité des contrats conclus par des propriétaires bailleurs et leurs locataires et, par là même, prévenir tous risques de désordre économique et juridique". Il est vrai que le contexte économique entourant l'élaboration de la loi MURCEF invitait le législateur à faire barrage aux révisions à la baisse réclamées massivement par les locataires. Le lobby des propriétaires et investisseurs immobiliers avait, à cette époque fait pression sur le gouvernement pour faire obstacle à la jurisprudence "Privilèges". C'est en considération du risque pesant sur l'investissement immobilier que la loi a été votée.

B : L'équilibre des intérêts

Il résulte de la loi qu'au moment de la révision, le juge ne peut pas refaire le contrat en fonction du loyer objectif qu'est la valeur locative lorsque celle-ci est inférieure au loyer appliqué. Il s'agit là d'une limite posée au caractère statutaire de la législation sur les baux commerciaux et au pouvoir de révision du juge. Entre "la vérité économique qu'est la valeur locative" et "la force due aux engagements contractuels et aux prévisions initiales», le législateur a choisi la seconde solution, privilégiant "la sécurité des contrats" [29]. A moins de circonstances exceptionnelles, la liberté contractuelle l'emporte car il est impossible de prévoir un loyer plus bas que le loyer d'origine.

Le choix était pourtant difficile. Il fallait, en effet, trancher entre la régulation étatique [30] et la liberté des parties, entre le loyer objectif et le loyer subjectif. C'est en faveur de la force obligatoire du contrat que la loi a opté en faisant barrage à la jurisprudence "Privilèges". Un plancher est donc mis en place en dessous duquel le loyer ne peut varier, sauf exception. Pour autant, le juge laisse une place au jeu de la valeur locative dans deux hypothèses : l'exception prévue à l'article L145-38 et la valeur locative "intermédiaire", c'est-à-dire située entre l'ancien loyer et le loyer indexé. En ce sens, la solution jurisprudentielle ménage, selon nous, à la fois les intérêts du bailleur (la variation du loyer à la baisse est exceptionnelle) et les intérêts du locataire (le loyer indexé n'est pas appliqué lorsque la valeur locative est intermédiaire).

Ainsi, à défaut d'avoir appliqué la lettre du texte, le juge respecte l'esprit de l'amendement "Balligand" dont le souci est de "réaffirmer la jurisprudence de plusieurs dizaines d'années, qui garantit à la fois l'équilibre financier des opérations immobilière pour les bailleurs, et la protection des commerçants, notamment petits, grâce à la borne constituée de l'évolution de l'indice du coût de la construction". En définitive, la complexité des articles L145-33 et L145-38 du code de commerce est à la hauteur de l'objectif qu'ils tentent d'atteindre : ménager les intérêts antagonistes du preneur et du bailleur. En matière de baux commerciaux, le statut fait peser un certain nombre d'obligations sur le propriétaire que celui-ci prend en considération au moment de la conclusion du contrat lorsqu'il fixe le loyer et réclame, le plus souvent, le versement d'un pas-de-porte. Progressivement, l'équilibre des relations contractuelles s'est établi, les propriétaires s'efforçant de prendre en considération l'ensemble des charges et obligations lors de la rédaction du contrat. La loi MURCEF complétée par la jurisprudence de 2008 s'efforce, en définitive, de maintenir ce subtil équilibre contractuel.

par Marjorie Eeckhoudt,
Maître de conférences (Lille 1) et membre du centre R. Demogue
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1.- Loi n°2001-1168, 11 décembre 2001, portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier, JO, 12 décembre 2001, p. 19703.

2.- Cass. civ. 3, 24 janvier 1996, Bull. civ. III, n°24.

3.- Cass. Ass. plén. 23 janvier 2004, n° 03-13617 ; JCP, 2004, II, 10030, note M. Billiau ; RTD com. 2004, p. 74, note J. Monéger ; D. 2004, 1108, note P-Y. Gautier ; Revue des contrats, 01 juillet 2004, n°3, p. 699, note G. Lardeux.

4.- Auque (F.), Le bricolage par la loi MURCEF du statut des baux commerciaux, JCP 2002 Editions G. n° 18 ; Cass. civ. 3, 27 février 2002, RTD civ. 2002, p. 599, note N. Molfessis.

5.- Cass. 3e civ. 13 janvier 1988, Bull. civ. III, n° 9

6.- Cass. 3e civ. 24 janvier 1996, arrêt Privilèges, D. 1996, IR p. 46  ; Dalloz Affaires 1996, p. 377 ; Gaz. Pal. 1996, 2, 258, note J.-D. Barbier ; JCP E 1996, 11, 821, note F. Auque.

7.- Cass. civ. 3, 19 avril 2000, JCP G 2000.II.10361, note B. Boccara, Administrer juillet 2000, p. 27, obs. B. Boccara et D. Lipman-Boccara ; D. 2000, jur. p. 453, note M.-L. Sainturat, Loyers et copr. 2000, comm. 119, note Ph.-H. Brault, AJDI 2000, p. 525, obs. J.-P. Blatter ; Rev. Administrer, juin 2000, p. 37, note J.D. Barbier ; JCP, éd. E, 2000, p. 776, note F. Auque ; RTD com. 2000, p. 856, J. Monéger.

8.- Cass. civ. 3, 30 mai 2001, D. 2001, p. 2036 et s., note M.-L. Sainturat ; Rev. Administrer 2001, n°33, note J.-D. Barbier ; JCP, éd. G, 2001, II, 10561, concl. av. gén. J.-F. Weber, note F. Auque ; JCP, éd. G., 2001, II, 10581, note B. Boccara ; Rev. administrer, août-sept. 2001, p. 32, note B. Boccara et D. Lipman-Boccara ; Loyer et copr. 2001, comm. 180, note Ph. H. Brault ; Gaz. Pal. Rec. 2001, Jur., p. 1249, note J-D Barbier.

9.- R. Martin, Valeur locative : en avant toute : Ann. loyers 1999, p. 1515 ; JP. Blatter, AJDI, janvier 2001, p. 28.

10.- CA Paris, 16e ch. B, 15 octobre 1999 ; JCP E 2000, p. 1289, note Ph.-H. Brault ; Rev. Administrer 2000, n°318, p, 25 ; AJPI 2000, p, 123, note Roux ; 16 juin 2000, Rev. Administrer 2000, n° 318, p. 25, note B. Boccara; 10 novembre 2001, p, 27 ; CA Paris, 16e ch. A, 2 mai 2001, 9 mai 2001

11.- J.-P. Blatter, D'un effet l'autre ou de la révision à l'indexation, AJDI 2001. 953 ; F. Auque, "Le bricolage" par la loi MURCEF du statut des baux commerciaux, JCP 2002. IV. 57 ; Baverez et Tavernier, Révision judiciaire du loyer commercial : épilogue parlementaire d'une chronique judiciaire, D. 2002. Chron. 195 ; J. Monéger, RTD com. 2001. 635

12.- Article L145-38 : "Par dérogation aux dispositions de l'article L145-33 et à moins que ne soit rapportée la preuve d'une modification des facteurs locaux de commercialité…"

13.- CA Paris, 16e ch. A, 2 mai 2001.

14.- La Cour de cassation reprend mot à mot une partie de l'article L145-38 du code de commerce, tout en faisant dire au texte le contraire de ce qu'il prévoit.

15.- BLATTER (J.-P.), préc. et BAVAREZ (J.) et TAVERNIER (G.), Révision judiciaire du loyer commercial : épilogue parlementaire d'une chronique judiciaire, D., 2002, Chroniques, p. 197 : "…la révision légale se trouve ‘déconnectée' de la notion de valeur locative pour coller à la variation de l'indice INSEE du coût de la construction, sauf à ce que soit rapportée la preuve d'une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité…".

16.- BLATTER (J.-P.), D'un effet l'autre ou de la révision à l'indexation, AJDI, p. 953 : "la révision serait ainsi devenue indexation !"

17.- MALAURIE (Ph), La jurisprudence combattue par la loi, Mélanges Savatier, D. 1965, p. 604 : "A coup sûr, la pire des politiques serait la politique du pire, où pour démontrer la malfaisance de la loi, les juges en feraient une application absurde…"

18.- Depuis le 1er janvier 2006, l'indice de référence des loyers se substitue à l'ICC dans le parc locatif privé (loi 2005-841 du 26 juillet 2005 modifiée par la loi n° 2008-111 du 8 février 2008 pour le pouvoir d'achat).

19.- Variation entre le premier trimestre 2000 et le dernier trimestre 2006 (29,7%)

20.- Pour que les clauses d'indexation soient valables, encore faut-il que l'indice soit en relation avec l'objet du statut ou du contrat ou encore avec l'activité de l'une des parties.

21.- Cass. Civ. 3, 19 juillet 1995, Bull. Civ. III, n° 196; Loyers et copr. 1995, n° 480, note Ph. Brault et Mutelet; Administrer janv. 1996, 46, note Barbier.

22.- Comme l'indique G. Lardeux, la règle du double plafond s'est développée "dans un contexte immobilier orienté à la hausse, la valeur locative étant de ce fait toujours supérieure au loyer initialement stipulé", Rev. des contrats, 01 juillet 2004, n°3, p. 699.

23.- La Cour fait référence au "plafond résultant de la variation de l'indice du coût de la construction"

24.- Cass. Civ. 3, 27 février 2002, n° 00-18241

25.- CA Saint Denis, 5 décembre 2005 : "les termes "par dérogation aux dispositions de l'article L. 145-33" introduit à l'article L. 145-38 du code de commerce par la loi n° 2001-1168 du 11 décembre 2001, ne peuvent s'entendre comme privant le juge des loyers de l'utilisation de la valeur locative comme élément de la détermination du loyer, ce qui aurait pour conséquence d'interdire toute révision à la baisse"

26.- Forest (G.), Révision du loyer commercial : portée de la loi MURCEF du 11 décembre 2001, à propos de l'arrêt Cass. civ. 3, 11 juillet 2007, Dalloz 2007 p. 2168

27.- Cass. civ.3, 16 février 1973, JCP 1973, II, 17486, note Boccara ; RTD com. 1973, à. 509, note Pédamon ; D. 1974, p. 437, note Malaurie ; Cass. civ. 3, 18 juillet 1979, Rev. Loyers, 1979, p. 520, note J. V. ; Rev. dr. imm. 1990, p. 420, note Derruppé et Brière de L'Isle.

28.- Décl. Mme Bricq, JOAN, CR, 29 juin 2001, p. 5208.

29.- Schecroun (J.), Révision de loyer: confirmation du caractère interprétatif de la loi MURCEF, AJDI 2003 p. 585

30.- Jamin (C.), Théorie générale du contrat et droit des secteurs régulés, D. 2005, p. 2342.