La qualification de l'avatar : l'avatar présumé personne physique

Selon notre droit, une personne physique est un être humain, c'est-à-dire un individu vivant. [1] Malgré son évolution dans le monde virtuel, l'avatar possède un aspect humanisé permettant l'échange ; alors, cette apparence suffit-elle à qualifier juridiquement l'avatar de personne physique ? Nous répondrons à cette question, selon deux approches juridiques, d'une part nous soumettrons notre hypothèse à une application stricte du droit commun (1) ; d'autre part, nous confronterons notre théorie aux différentes sources doctrinales du droit (2).

A) L'application stricte du droit commun

Si la personne morale est une abstraction, la personne physique, quant à elle, s'impose avec la force de l'évidence. Cependant, l'évidence et le droit forment difficilement un couple harmonieux ; car il semble saugrenue d'affirmer que l'avatar est une personne physique, et pourtant …

Dans le langage courant, le terme personne physique est employé pour désigner un être humain [2] ; et selon une approche plus juridique, il s'agit d'un concept caractérisant une personne humaine, à laquelle est attribuée la jouissance de droits. [3] Ainsi, la principale qualité de la personne physique semble être sa contiguïté avec un être humain, c'est-à-dire un individu incarné en chair et en os. [4] Toutefois, comment est-il possible de qualifier un être virtuel de personne physique ?

Le physique se définit comme "l'apparence, l'aspect extérieur d'une personne » [5]. Par conséquent, la personne physique est une personne, c'est-à-dire un individu, grâce à son allure extérieure. Il suffirait donc que l'avatar ressemble à un être humain pour qu'il emporte le qualificatif de personne physique. Alors, qu'en est-il en pratique ?

Au sein des MMORPG, qu'il s'agisse de World of Warcraft ou de Second Life, l'avatar, qu'il soit PJ (personnage joueur) ou PNJ (personnage non joueur), possède une représentation physique, souvent modelée sur une apparence humaine, et parfois agrémentée de quelques apports imaginaires. En effet, les avatars sont de sexe masculin ou féminin, bipèdes, dotés de membres supérieurs, avec des mains permettant de saisir et manipuler, surplombés d'une tête, d'un cou, etc. Ils possèdent alors tous les éléments qui caractérisent un homo sapiens, [6] même s'ils ont la capacité de se transformer en animal, d'envoyer des sorts, ou de se téléporter. Par conséquent, d'un point de vue graphique, l'avatar s'apparente à une personne.

Même si le droit ne définit pas le terme de personne physique, il semblerait toutefois, qu'il existe un lien immuable entre les notions de personne physique et d'être humain. Et cela, tend à nous faire douter du qualificatif de personne physique pour un avatar. Alors, ce lien est-il vraiment indéfectible, ou existe-t-il une probable altération ?

La majorité des auteurs [7] confirment le lien inébranlable unissant ces deux notions, en reconnaissant la fusion de la personne physique et de la personne humaine, car pour exister même juridiquement, la personne physique est liée à sa représentation humaine. Dans ce cas, l'avatar ne pourrait prétendre à la personnalité physique.

Pour d'autres auteurs, [8] il semblerait qu'il existe une distinction entre la notion de personne physique et de personne humaine. Malgré la proximité de ces termes, ils estiment que la différence tient dans le fait que la personne physique est fondée sur la représentation corporelle et morale de l'individu, alors que la personne humaine a trait à l'appartenance même de l'homme, à son humanité. Ainsi, le fait que l'avatar ait une ressemblance visuelle avec un Homme [9], conforte notre théorie selon laquelle l'avatar est une personne physique.

La ressemblance entre l'Homme et l'avatar est accentuée par le comportement de ce dernier, car, en plus d'adopter un aspect similaire, il lui emprunte également ses attitudes. Dans un MMORPG un avatar a, entre autres, la capacité de boire, manger, parler, se marier, avoir un métier, pêcher, danser, faire à manger, et surtout commercer. Ainsi, l'avatar a une vie dans le monde persistant, il est au centre de sa propre réalité, qui dépasse notre réalité pour devenir un concept virtuel. L'avatar créé donc de la réalité au sein du jeu.

Cependant, ce courant de pensée n'étant pas majoritaire, pouvons-nous trouver d'autres appuis juridiques fondés sur l'apparence afin d'étayer notre théorie ?

B) L'approche plus flexible de la Doctrine

Il existe une différence fondamentale entre assimiler [10] et ressembler [11]. Le premier terme se rapportant à la confusion, et le second à l'approximation. En l'espèce, l'avatar ressemble à une personne physique, il est doté d'une physionomie humaine, il a une vie sociale, il est également mortel ; cependant, ces caractéristiques n'en font pas pour autant une véritable personne comme l'estime notre droit. Subséquemment, comment, grâce à l'apparence, pouvons-nous donner de la consistance juridique à un être virtuel ?

Notre droit se conforte dans une pensée très pragmatique, ce qui ne l'a pas empêché d'identifier une réalité juridique pour des personnes qui en recouvraient seulement l'aspect. Bien sûr, nous n'allons pas comparer l'avatar à un foetus ou à un transsexuel, mais le but de cette démonstration est de prouver que l'apparence suffit à caractériser une situation juridique.

L'enfant qui n'est pas encore né peut être considéré comme vivant dès lors que ses intérêts sont mis en cause. [12] Cet adage "Infans conceptus pro nato abetur quoties de commodis ejus agitur" [13] est une théorie juridique prétorienne romaine, qui permet au foetus d'obtenir la personnalité juridique en l'assimilant à un enfant né. [14]

En outre, si l'on prend le second exemple énoncé, pour que le droit prenne en considération le changement de sexe de la personne, celle-ci doit avoir l'apparence physique du sexe revendiqué ainsi que son comportement social. [15]

Au-delà de ces deux exemples, c'est la théorie de l'apparence qui se développe. Il s'agit d'une construction doctrinale adoptée par la Cour de cassation dans divers arrêts [16] : les juges se fondent sur l'apparence d'une situation afin de lui faire produire des effets juridiques qui ne lui auraient été normalement pas attribués puisqu'en réalité, elle ne remplit pas les conditions nécessaires à cette fin. Par conséquent selon le principe de l'apparence, l'avatar peut être apparenté à une personne physique. [17]

Par ailleurs, cette théorie tend à se renforcer par le fait que le concept même de personne physique est purement et simplement une fiction juridique. Il s'agit donc d'un "mensonge technique consacré par la nécessité », [18] afin d'exercer une emprise de fond sur la réalité. Alors, présumer que l'avatar est une personne physique relève d'une supposition foncièrement plausible. En effet, puisque la personne physique est une abstraction, et que l'avatar est également une abstraction, selon le syllogisme juridique, il est convenable d'affirmer que l'avatar est une personne physique.

Le but de la reconnaissance de la personnalité physique est de permettre à l'individu qui en est doté de devenir un sujet de droit. C'est ainsi que le PJ, comme le PNJ, étant des personnes physiques, deviennent alors des sujets de droit à part entière, leur concédant de ce fait la possibilité de contracter.

En apportant à l'avatar la qualification de personne physique nous permettons à ce dernier d'accéder à la personnalité juridique et donc d'être un acteur du droit. Nul doute que certains critiqueront cette théorie, néanmoins, la personnalité juridique est une fiction du droit transposable à la fiction du jeu. Reste à s'interroger sur les conséquences découlant de cette qualification.

par Bérénice Goudard
Doctorante en droit des NTIC
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1 "Être humain, tel qu'il est considéré par le Droit", définition de "personne physique", Gérard CORNU et Henri CAPITANT, Vocabulaire juridique, 7e édition, PUF, p. 667.

2 "Individu ; être humain", définition de personne physique, Dictionnaire Hachette, édition 2003, p. 1229.

3 "Être humain, tel qu'il est caractérisé par le Droit ; la personne humaine prise comme sujet de droit", définition de personne physique, Gérard CORNU et Henri CAPITANT, Vocabulaire juridique, 7e édition, PUF, p. 667.

4 "Tout individu, homme ou femme, appartenant au genre humain ; la personne incarnée en chair et en os ; la personne humaine en sa réalité physique au respect de laquelle chacun a un droit", définition d'humain, Gérard CORNU et Henri CAPITANT, Vocabulaire juridique, 7e édition, PUF, p. 451.

5 Définition de physique, Dictionnaire Hachette, édition 2003, p. 1245.

6 John L. BRADSAW, traduction française de Anne HAMBUCKEN, Évolution humaine : Une perspective neuropsychologique, Boeck Université, 2002, pp. 57-62.

7 Voir Gérard CORNU et Henri CAPITANT, Vocabulaire juridique, 7e édition, PUF, p.667 ; voir également Karl SALOMO ZACHARIA, Charles AUBRY, Charles RAU, Cours de droit civil français, Editions Meline, 1850 ; Voir aussi, Gabriel MASSE, Charles VERGNE, Le droit civil français, Durand, 1854.

8 Bertrand MIRKOVIC, Aude DELEUZE, Nathalie DELEUZE, Introduction générale au droit - le droit objectif, Editions Studyrama, 2005, pp. 130-131.

9 La majuscule se justifie par la volonté de comprendre ici le terme Homme au sens large, désignant alors l'espèce humaine.

10 "Considérer comme, semblable", Définition de assimiler, Dictionnaire Hachette, édition 2003, p. 106.

11 "Avoir des traits communs", Définition de ressembler, Dictionnaire Hachette, édition 2003, p. 1386.

12 Théorie de l' Infans conceptus pro nato abetur quoties de commodis ejus agitur, Jean GAUDEMET, Droit privé romain, Domat droit privé, 2ème édition Montchrestien, pp.25-27 ; Cour de cassation, chambre commerciale, 15 octobre 1974, N° de pourvoi: 73-13321, Bulletin des arrêts de la Cour de cassation n°247 p. 201 ; Cour de cassation, 1ère chambre civile, 22 juillet 1987, N° de pourvoi: 85-13907 85-14507, Bulletin 1987 I n° 258 p. 187.

13 "L'enfant simplement conçu est considéré comme né toutes les fois que cela peut lui apporter un avantage" Evelyne PISIER et Olivier DUHAMEL, Locutions latines juridiques, Dalloz, 2007, p.46.

14 Cette assimilation existe principalement en matière successorale, afin que l'enfant conçu et pas encore né puisse prétendre au statut d'ayant-droit ; voir Philippe MALAURIE et Hugues FULCHIRON, La famille, Defrénois, 2004, pp. 437-438

15 "La modification de la mention du sexe suppose que le transsexuel ait déjà pris, outre l'apparence physique du sexe revendiqué, le comportement social de celui-ci", Cour de cassation, Assemblée plénière, 11 décembre 1992, N° de pourvoi: 91-11900, Bulletin 1992 A.P. N° 13 p. 27 ; voir également TGI de Paris, 23 Février 1995, RTD Civ 1996, n°129.

16 Par exemple : Cour de cassation, chambre commerciale, 13 février 2007, N° de pourvoi: 05-18590, Bulletin 2007, IV, N° 45.

17 La théorie de l'apparence est "ce qui dans une situation juridique, peut être connu, sans recherches approfondies ; ce qui paraît aux yeux", définition de apparence, Gérard CORNU et Henri CAPITANT, Vocabulaire juridique, 7e édition, PUF, p.61

18 Rudolf VON JHERING (ou Ihering), Traduction d'Octave MEULENAERE, L'esprit du droit romain dans les diverses phases de son développement, Editions A. Marescq Aîné, 1880, p. 295.