Entreprises en difficulté : les procédures traditionnelles

Article de doctrine publié le jeudi 13 novembre 2008.
Rédigé par Cabinet Picovschi et classé dans le thème Commercial & Sociétés.

L'avocat expérimenté en droit des entreprises en difficulté vous expliquait comment vous aider lors d'un redressement ou d'une liquidation judiciaire. Il est question ici de vous présenter ces deux procédures traditionnelles, prévues dans la loi de sauvegarde du 26 juillet 2005.

Elles ont un point de départ commun : toutes les deux interviennent une fois la cessation des paiements avérée. Et, sur le plan procédural, elles font toutes les deux preuves d'une certaine complexité, du fait de l'intervention de nombreuses personnes (juge-commissaire, experts, administrateur judiciaire, mandataire judiciaire ou liquidateur judiciaire).

Cette pression procédurale, sans compter la pression personnelle qui pèse sur les épaules du chef d'entreprise en pareil cas, ne doit pas être vécue par lui seul, et c'est d'autant plus le cas dans ces deux procédures. Dans ces situations, le conseil d'un avocat expérimenté en droit des entreprises en difficulté est vivement conseillé.

Les procédures du redressement judiciaire et de la liquidation judiciaire sont les suivantes.

I - Le redressement judiciaire

Une remarque liminaire s'impose : la procédure de redressement judiciaire est très proche de la procédure de sauvegarde.

Elle se déroule en trois temps : l'ouverture du redressement judiciaire, ensuite la phase d'observation puis intervient le plan de redressement.

A) L'ouverture du redressement

Comme la sauvegarde, le redressement s'applique "à tout commerçant, à toute personne immatriculée au répertoire des métiers, à tout agriculteur, à toute autre personne physique exerçant une activité professionnelle indépendante y compris une profession libérale soumise à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé, ainsi qu'à toute personne morale de droit privé" (L 631-2 et L640-2 du code de commerce).

Mais dans le cadre du redressement (et de la liquidation d'ailleurs) cette personne peut ne plus être en activité (contrairement à la procédure de sauvegarde).

Ensuite, le redressement ne sera ouvert qu'à condition qu'une cessation des paiements soit avérée. Il s'agit concrètement de prouver que l'on est dans l'impossibilité de payer ce que l'on doit.

Quel tribunal est compétent ? Tout comme en procédure de sauvegarde, le tribunal de commerce est compétent lorsqu'il s'agit d'un commerçant ou d'une personne immatriculée

au répertoire des métiers ; et le tribunal de grande instance est compétent dans toutes les autres hypothèses.

Qui peut saisir le tribunal ? Le débiteur (le chef d'entreprise, le commerçant …) peut saisir le tribunal d'une demande d'ouverture de redressement judiciaire. Cette demande doit intervenir dans les quarante cinq jours suivants la cessation des paiements. Cette déclaration de cessation des paiements est obligatoire, sous peine de sanctions.

Mais, contrairement auxprocédures préventives, d'autres personnes peuvent saisir le tribunal. Il s'agit d'abord d'une assignation du débiteur par un créancier (URSAFF, …), "quelle que soit la nature de sa créance" précise l'article L631-5 du Code de commerce.

Il peut s'agir ensuite de la saisine par requête du Ministère public, requête qui bien évidemment doit être motivée. Mais en pratique ce cas de figure ne survient que rarement.

Il peut s'agir enfin d'une saisine d'office du juge ; le juge se saisit lui-même, si aucune procédure de conciliation n'est en cours.

Enfin, la phase d'ouverture se solde par le jugement d'ouverture. Comme pour la procédure de sauvegarde, certaines personnes vont être nommées : un juge-commissaire, un administrateur judiciaire, un mandataire judiciaire.

B) La phase d'observation

Comme en procédure de sauvegarde, la phase d'observation du redressement judiciaire dure 6 mois, renouvelable une fois par décision motivée. Cette phase a pour but de protéger l'entreprise tout en relançant son activité, en élaborant un plan de redressement.

Mais elle se distingue sur certains points de la phase d'observation de la sauvegarde. D'abord, la loi prévoit la possibilité de restreindre les pouvoirs. En effet, dans certains cas les administrateurs judiciaires se substitueront au chef d'entreprise dans la gestion de l'entreprise.

Aussi, le chef d'entreprise peut voir sa rémunération restreinte, puisque le juge-commissaire est compétent pour fixer sa rémunération.

Enfin, très important à savoir, le prononcé du jugement d'ouverture a pour conséquence de rendre automatiquement incessibles les droits sociaux du chef d'entreprise. Le titres détenus par lui sont virés sur un compte spécial, bloqué, ouvert au nom de l'administrateur et géré par le juge-commissaire.

Tout ceci met en évidence le caractère contraignant de la procédure pour le chef d'entreprise.

C) Enfin, le plan de redressement

Pour l'essentiel, le plan de redressement suit la même logique que celle du plan de sauvegarde.

Toutefois, ici la situation est plus critique pour le chef d'entreprise, et c'est pourquoi le plan de redressement a ces particularités. Notamment, la loi a facilité les licenciements pour motif économique, afin de garantir un plus grand succès du plan. Autre particularité, la loi de 2005 a maintenu la possibilité d'élaborer un plan de cession (cf. infra le plan de cession dans la liquidation judiciaire).

L'article L631-13 énonce que "dès l'ouverture de la procédure, les tiers sont admis à soumettre à l'administrateur des offres tendant au maintien de l'activité par une cession totale ou partielle de celle-ci". Mais en réalité ce plan de cession est identique à la cession-liquidation, que l'on va vous expliquer dès maintenant.

II - La liquidation judiciaire

La liquidation intervient lorsque le redressement de l'entreprise n'est pas possible.

A) L'ouverture de la liquidation

Il existe de nombreuses règles communes à l'ouverture du redressement judiciaire :

les personnes concernées sont les mêmes
la cessation des paiements doit être avérée
la répartition des compétences entre le tribunal de commerce et le tribunal de grande instance est identique
la demande d'ouverture de la liquidation judiciaire peut être introduite sur déclaration du chef d'entreprise, sur assignation d'un de ses créanciers, à la demande du Ministère public ou le juge peut se saisi d'office.

Mais la liquidation impose une condition particulière : le redressement de la situation par le chef d'entreprise doit être impossible.

De même le jugement d'ouverture nomme les personnes qui vont intervenir dans la procédure : un liquidateur (le mandataire judiciaire) qui procède aux opérations de liquidation et un juge commissaire.

La nomination du liquidateur emporte dessaisissement du débiteur personne physique (le chef d'entreprise). Il lui est fait obligation d'exercer une activité salarié pendant la liquidation. Si le débiteur est une personne morale, la liquidation se traduit par sa dissolution.

Concernant l'entreprise, tout comme dans la sauvegarde et le redressement, elle protégée par le biais des moyens classiques : interdiction des paiements, arrêt et reprise des poursuites, arrêt du cours des intérêts …

La liquidation a pour finalité de parvenir à la cessation d'activité (le maintien de l'activité ne sera qu'exceptionnel et limité dans le temps).

B) La liquidation et son dénouement

Depuis la loi de 2005, la procédure se solde par un plan de cession ou par la réalisation de l'actif.

En effet, l'article L640-1 du Code de commerce énonce que "la procédure de liquidation judiciaire est destinée à mettre fin à l'activité de l'entreprise ou à réaliser le patrimoine du débiteur par une cession globale ou séparée de ses droits et de ses biens".

La réalisation de l'actif c'est donc céder globalement ou séparément les droit et biens du chef d'entreprise. Rappelons qu'en liquidation judiciaire, il existe un principe fondamental : l'unité du patrimoine. Selon ce principe, tous les actifs du débiteur, professionnels ou non, devront répondre de ses dettes, professionnelles ou non.

La cession d'entreprise c'est mettre fin à l'activité de l'entreprise. Comme nous l'expliquions précédemment la cession peut être envisagée dans le cadre du redressement judiciaire. Mais la cession dans la liquidation est différente de la cession dans le redressement.

1) Comment élabore-t-on la cession ?

Des offres de reprise sont émises. Seuls les tiers peuvent se porter repreneurs. Mais ni les parents proches (entendus jusqu'au 2ème degré), ni les dirigeants de la société (de droit ou de fait), ni les contrôleurs ne peuvent déposer une offre de reprise.

Concernant les délais de dépôt des offres, les délais diffèrent selon la procédure. Dans un redressement judiciaire, les offres peuvent intervenir pendant la phase d'observation, alors que dans la liquidation judiciaire, le délai est fixé par le tribunal.

Concernant l'offre en elle-même elle doit être écrite et comprendre des mentions obligatoires. On veut éviter la reprise par des offrants mal intentionnés. Parmi les mentions obligatoires on trouve entre autres la désignation précise des biens, des droits, des contrats concernés, le prix, les modalités de paiement et les garanties, les garanties souscrites pour assurer l'exécution de l'offre …

Enfin, le dépôt de l'offre entraîne son irrévocabilité : l'auteur de l'offre ne pourra pas revenir dessus jusqu'au jugement (sauf si la modification est in favorem, c'est-à-dire qu'elle tend à maintenir l'activité, l'emploi et à apurer le passif).

Les offres sont publiées. Elles sont adressées au liquidateur qui les dépose auprès du greffe du tribunal. Le but est de créer une compétition entre les offrants, bénéfique notamment au redressement de l'entreprise.

2°) Comment se déroule le jugement statuant sur la cession ?

Le juge va d'abord regarder le prix de la cession car c'est ce prix qui détermine le sérieux de l'offre, savoir si il va assurer le paiement des créanciers ou non. Et au delà du paiement des créanciers, c'est de savoir s'il va permettre le maintien des emplois (au moins un minimum).

Puis le jugement arrêtant le plan de cession est publié. Deux hypothèses sont alors envisageables. Soit le plan est exécuté soit il ne l'est pas.

S'il est exécuté le repreneur reçoit "l'entreprise" (cession totale ou partielle de l'entreprise), et en contrepartie doit s'acquitter de ses engagements (le paiement du prix qui servira à payer les créanciers, le maintien de l'emploi).

S'il n'est pas exécuté, peu importe l'engagement non respecté par le repreneur, le tribunal peut prononcer la résolution du plan (son annulation rétroactive, comme s'il n'avait jamais existé). Cependant le prix de cession reste acquis à la procédure.

3°) Le dénouement de la liquidation :

L'article L643-9, alinéa 2 du Code de commerce explique la clôture de la liquidation : "Lorsqu'il n'existe plus de passif exigible ou que le liquidateur dispose de sommes suffisantes pour désintéresser les créanciers, ou lorsque la poursuite des opérations de liquidation judiciaire est rendue impossible en raison de l'insuffisance de l'actif, la clôture de la liquidation judiciaire est prononcée par le tribunal, le débiteur entendu ou dûment appelé."

Que faut-il comprendre de cet article ?

D'une part, le passif doit obligatoirement être apuré. C'est la condition sine qua none au paiement des créanciers.

La clôture pourra être prononcée pour extinction du passif mais elle est généralement prononcée pour insuffisance d'actif.

On parle d'extinction du passif lorsqu'il n'existe plus de passif exigible ou que le liquidateur dispose des sommes suffisantes pour désintéresser les créanciers. Autrement dit, c'est le prononcé de la fin des dettes. Dans ce cas, la clôture est prononcée et soit, lorsque le débiteur est une personne physique (chef d'entreprise), il n'est plus dessaisi (il n'a plus à être salarié) ; soit, lorsqu'il est une personne morale, la société disparaît.

Aussi toutes les personnes nommées sont démis de leur mission, c'est la fin de leur mandat.

On parle d'insuffisance d'actif lorsque les créanciers, à l'inverse, ne seront pas payés. La clôture emporte les mêmes conséquences pour le débiteur personne physique (il n'est plus dessaisi) et pour le débiteur personne morale (disparition de la société).

Mais cette clôture n'est pas définitive, notamment dans le cas où il apparaitrait que des actions dans l'intérêt des créanciers n'ont pas été engagées.

Pour conclure non pas la procédure mais nos explications, nous ferons deux remarques. D'une part, ces procédures sont lourdes et techniques, c'est pourquoi les conseils d'un avocat expérimenté vous aideront à y faire face. D'autre part, il faut toujours garder en tête que tout problème à sa solution voire ses solutions. Alors si la procédure s'engage vers une liquidation, il faut penser à l'après, penser à rebondir, et là encore, votre avocat peut vous y préparer.

par Anaïs PALLUT
Juriste au Cabinet d'Avocats Picovschi