La fiducie fait son entrée dans le Code civil français

Attendue depuis longue date, l'introduction en droit français d'un instrument juridique dont disposent de nombreux pays, à savoir la fiducie (équivalent au trust des pays anglo-saxons), devient une réalité. La fiducie va désormais trouver sa place à côté du crédit-bail, de la cession Dailly, du portage d'actions, ou encore du gage de compte d'instrument financier.
La loi (n°2007-211) du 19 février 2007 instituant la fiducie, la définit aux articles 2011 et suivants du code civil comme étant "l'opération par laquelle un ou plusieurs constituants transfèrent des biens, des droits ou des sûretés, ou un ensemble de biens, de droits ou de sûretés, présents ou futurs, à un ou plusieurs fiduciaires qui, les tenant séparés de leur patrimoine propre, agissent dans un but déterminé au profit d'un ou plusieurs bénéficiaires".
La fiducie est établie par la loi ou par contrat. Elle doit être expresse. Le contrat de fiducie est nul s'il procède d'une intention libérale au profit du bénéficiaire. Cette nullité est d'ordre public.
L'interdiction qui était faite jusqu'en 2008 aux personnes physiques ou aux personnes morales non passibles de l'impôt sur les sociétés, de constituer une fiducie, est abrogée à compter de 2009, par l'article 18 de la loi de modernisation de l'économie. La réforme permet donc à des entrepreneurs personnes physiques d'utiliser la fiducie pour affecter certains de leurs biens à leur exercice professionnel.

L'ordonnance (n°2009-112) du 30 janvier 2009 portant diverses mesures relatives à la fiducie a permis d'assurer la protection des personnes physiques en imposant le recours à un acte notarié lorsque la fiducie porte sur un bien commun ou indivis. La réforme exige aussi que des mentions obligatoires supplémentaires soient insérees dans le contrat de fiducie, afin de garantir une parfaite connaissance par le constituant personne physique de la portée de son engagement et, d'autre part, de s'assurer que si le constituant n'exécute pas son obligation, le bénéficiaire de la fiducie ne pourra conserver un bien dont la valeur est supérieure à la créance garantie sans indemniser le constituant.
En outre, l'ordonnance adapte les règles applicables aux avocats notamment en matière de secret professionnel, puisqu'ils pourront à compter du 1er février 2009 avoir la qualité de fiduciaire.
Enfin, comme c'est déjà le cas pour les personnes morales, l'ordonnance pose le principe de la neutralité fiscale pour le transfert de propriété des actifs mis en fiducie. Ainsi, l'opération fiduciaire sera transparente, que le constituant soit une personne morale ou une personne physique,

Les personnes concernées

Seules peuvent être constituants les personnes morales soumises de plein droit ou sur option à l'impôt sur les sociétés. Cette restriction qui permettait d'éviter l'optimisation fiscale, le détournement de la loi sur les successions et le blanchiment va être supprimée en 2009. A compter de cette date, toute personne physique et morale, quel que soit son régime fiscal, pourra constituer fiducie.
Ainsi pourront avoir la qualité de fiduciaires, outre les établissements de crédit, le Trésor public, la Banque de France, la Poste, l'institut d'émission des DOM, l'institut d'émission d'outre-mer et la Caisse des dépôts et consignations, les entreprises d'investissement ainsi que les entreprises d'assurance, également les avocats.
Le constituant ou le fiduciaire peut être le bénéficiaire ou l'un des bénéficiaires du contrat de fiducie.
Sauf stipulation contraire du contrat de fiducie, le constituant peut, à tout moment, désigner un tiers chargé de s'assurer de la préservation de ses intérêts dans le cadre de l'exécution du contrat et qui peut disposer des pouvoirs que la loi accorde au constituant.

Le contenu du contrat de fiducie et obligation

Le contrat doit déterminer, à peine de nullité (article 2018 du Code civil) :
- les biens, droits ou sûretés transférés. S'ils sont futurs, ils doivent être déterminables ;
- la durée du transfert, qui ne peut excéder quatre-vingt-dix-neuf ans à compter de la signature du contrat ;
- l'identité du ou des constituants ;
- l'identité du ou des fiduciaires ;
- l'identité du ou des bénéficiaires ou, à défaut, les règles permettant leur désignation ;
- la mission du ou des fiduciaires et l'étendue de leurs pouvoirs d'administration et de disposition.
Le contrat de fiducie et ses avenants doivent être enregistrés dans le délai d'un mois à compter de leur date au service des impôts du siège du fiduciaire ou au service des impôts des non-résidents si le fiduciaire n'est pas domicilié en France. Les actes constatant la formation, la modification ou l'extinction d'un contrat de fiducie ou constatant le transfert de biens ou droits supplémentaires au fiduciaire sont soumis à un droit fixe de 125 euros.
Pour la liquidation des droits d'enregistrement et de la taxe de publicité foncière, la valeur de la créance détenue sur une fiducie est évaluée à la valeur vénale réelle nette des biens mis en fiducie ou des biens acquis en remploi, à la date du fait générateur de l'impôt.
Le fiduciaire est responsable, sur son patrimoine propre, des fautes qu'il commet dans l'exercice de sa mission.

Objectif et intérêt de la fiducie

La fiducie permet désormais à la France d'éviter des délocalisations d'entreprises vers des Etats qui disposent déjà de ce dispositif équivalent au trust. En outre, la fiducie en tant que régime volontaire et contractuel, permet à toute une série de catégories de personnes d'être déchargée de la gestion de biens, tout en les attribuant à une personne de confiance (le fiduciaire) qui doit les gérer avec loyauté et attention (ou diligence) pour leur bénéfice.