De la rupture négociée à la rupture conventionnelle : de la consécration jurisprudentielle au formalisme légal (Partie 1)

La conclusion d'un contrat de travail à durée indéterminée n'est soumise à aucune condition de forme particulière comme le précise l'article L.1221-1 du Nouveau Code du travail [1]. Bien qu'un écrit soit fortement conseillé [2], l'échange de volonté peut suffire à conclure une relation de travail. C'est là, le principe de la liberté contractuelle par excellence. Cependant, ce que les parties ont conclu avec leur mutuus dissensus, les parties sont libres de le défaire. Ainsi, l'alinéa 2 de l'article 1134 du Code civil dispose, en ce sens, que "les conventions ne peuvent être révoquées que du consentement mutuel des parties, ou pour les causes que la loi autorise". Soucieux de préserver le principe de la force obligatoire des contrats, on constatera que les rédacteurs du Code civil ont prévu la possibilité d'une résiliation unilatérale, par les parties, de leurs engagements aux "causes que la loi autorise", ou, lorsque l'une ou l'autre des parties s'est réservée, dans le contrat initial, de mettre volontairement un terme à celui-ci. Ce qui est le cas, notamment, pour les contrats à durée indéterminée et déterminée. Dans les contrats sans limitation de durée, cette faculté de rompre unilatéralement s'explique, en outre, par le principe de la prohibition des engagements perpétuels qui a été, à l'origine, prévu dans des cas particuliers, comme les contrats d'associations par la loi de 1901, les contrats de louage d'ouvrage prévus à l'article 1780 alinéa 2 du Code civil mais, aussi à l'article L.1231-1 du Nouveau Code du travail : "Le contrat de travail à durée indéterminée peut être rompu à l'initiative de l'employeur ou du salarié dans les conditions prévues par les dispositions du présent titre" [3].

Ainsi, dans le cadre du contrat de travail à durée indéterminée, ce droit fondamental de rupture unilatérale se manifeste par le licenciement, pour l'employeur, et, la démission ou la prise d'acte, pour le salarié. La résiliation judiciaire reste à l'initiative tant de l'employeur ou du salarié. La rupture du contrat de travail peut, également, résulter d'un accord entre les parties. Ainsi en va-t-il des cas, encadrés par loi, comme la rupture du contrat à durée déterminée [4], le contrat d'apprentissage, ou encore, la convention de reclassement personnalisée. Cependant, lorsque l'employeur refuserait de licencier un salarié par peur, par exemple, du contentieux car le motif de la rupture ne serait pas réel et sérieux, est-il alors possible de conclure un accord à l'amiable avec le salarié ?

Si nous devions nous contenter de respecter à la lettre l'article L.1231-2 du Nouveau Code du travail, un tel mode de rupture de commun un accord ne serait pas possible. En effet, comme le prévoit cet article, "Les dispositions du présent titre ne dérogent pas aux dispositions légales assurant une protection particulière à certains salariés". [5] L'article L.1231-4 du ledit code ajoutant que "Les parties ne peuvent renoncer par avance au droit de s'en prévaloir" [6]. La jurisprudence et la doctrine ont précisé les contours, et, contenus de la rupture conventionnelle ou dite "négociée", en dissociant le motif personnel ou économique d'un tel accord.

Le 26 mars dernier, le ministre du Travail, Xavier Bertrand, a présenté, en Conseil des ministres, le projet de loi portant sur la modernisation du marché du travail. Conformément aux dispositions de la loi n° 2007-130 du 31 janvier 2007 de modernisation du dialogue social, les partenaires sociaux avaient été invités, par le Gouvernement, à négocier sur le thème de la modernisation du marché du travail. Ce projet de loi est donc le fruit des négociations qui se sont conclus par un accord national interprofessionnel (ANI) signé, le 21 janvier 2008, par trois organisations patronales (MEDEF, CGPME, UPA) et quatre des cinq syndicats représentatifs au niveau national (CFDT, FO, CFTC, CFE-CGC). L'objectif, avoué, est d'offrir plus de souplesse aux employeurs et de nouvelles garanties aux salariés. C'est la fameuse "flexicurité à la française" [7] dont il est question. Parmi toutes ces dispositions, l'article 5 instaure un nouveau mode de rupture conventionnelle, "exclusif de la démission et du licenciement" qui interviendrait d'un commun accord entre l'employeur et le salarié. Cette rupture négociée, encadrée par la loi, ne remettrait pas en cause les modes de rupture existants, et, ne porterait pas atteinte aux procédures de licenciements collectifs pour cause économique engagées par l'entreprise. Ainsi, il s'agirait là de la consécration légale de la rupture négociée que la jurisprudence a admis depuis une trentaine d'années [8]. Il convient de s'interroger sur le contenu de ce nouveau mode de rupture du contrat de travail. Le projet de loi ne fait-il qu'entériner les principes posés par la Cour de Cassation en la matière ? Ne fait-il que reprendre certaines particularités ou bien instaure-t-il une nouvelle rupture négociée ? Une procédure d'urgence a été décrétée sur ce texte qui comprend dix articles. Il a été adopté le 29 avril dernier en première lecture à l'Assemblée Nationale [9].

Sans prétendre à l'exhaustivité de nos développements, notre étude s'enrichira au fur et à mesure du débat parlementaire sur la question. Il s'en suivra donc deux parties. En guise d'ouverture, nous allons examiner la rupture négociée telle qu'elle existe aujourd'hui (I). Il conviendra, ensuite, d'examiner ce qu'elle sera (très certainement) demain et de mettre en exergue les premières similitudes ou dissemblances entre les dispositions actuelles et celles du projet de loi. La présente étude se consacrera au texte adopté par l'Assemblée Nationale (II).

I/ La rupture négociée : un mode de rupture atypique consacré par le juge

La rupture négociée, ou dite encore conventionnelle, est mode particulier de rupture par lequel les parties décident, ensemble, de mettre un terme au contrat de travail (contrairement à la transaction) [10]. Contrairement à une rupture unilatérale comme le licenciement, la démission, la résiliation judiciaire [11], ou encore, la mise ou le départ à la retraite, cette rupture n'est pas soumise aux règles du Code du travail. La rupture négociée ne le sera pas si une des parties décide de rompre unilatéralement le contrat de travail [12]. Il convient donc de se référer aux règles de droit commun, et plus particulièrement, par l'article 1134 du Code civil : les conventions peuvent être révoquées soit par les parties elles-mêmes, soit "pour les causes que la loi autorise ".

L'intérêt de se séparer à l'amiable se trouve autant du côté de l'employeur que du salarié. Le premier n'aura pas à respecter le lourd formalisme procédural d'un licenciement (sauf pour le licenciement collectif pour motif économique), aucun préavis, ni d'indemnité de préavis ne sera versée, et surtout, aucune indemnité de licenciement ne sera due. Pour le second, le délai-congé n'aura pas à être respecté alors que s'il avait démissionné, il aurait dû se satisfaire de cette obligation (sauf dispense), les indemnités versées dans le cadre de cet accord amiable seront soumises aux cotisations sociales et fiscales. Enfin, le droit aux allocations chômage, bien que devant être refusé en théorie car le salarié n'est pas privé involontairement de son emploi, peut être accordé à celui-ci sous conditions.

La Cour de Cassation a admis la licéité de cette rupture atypique que ce soit pour motif personnel (1) ou économique (2). Rupture soumise à aucun formalisme, sauf en cas de licenciement économique, les parties sont donc libres de pouvoir rédiger un acte comme elles l'entendent. Cependant, la précaution de la matérialisation d'un écrit est toujours forte utile, notamment, pour se constituer un moyen de preuve. Par ailleurs, un certains nombre de clauses sont indispensables, comme celles prévoyant la date de cessation des relations contractuelles, le montant des indemnités, la clause de non-concurrence, ou encore, la clause insistant sur la commune volonté des parties de rompre le contrat.

1) La licéité de la rupture pour motif personnel : la jurisprudence "Perier" et ses suites

Depuis un arrêt rendu le 30 mai 1979 [13], la Cour de Cassation admet ce mode de rupture. Dans cette affaire, les juges du fond avaient constatés, qu'après la suppression de son poste, un agent technico-commercial avait accepté, sans réserve d'effectuer un stage auprès d'une tierce entreprise, au terme duquel il devait être embauché par cette dernière, la proposition faite par l'employeur dans le cadre des garanties de l'emploi résultant de l'article 10 de la convention collective de la métallurgie. La Cour de Cassation rejette le pourvoi et justifie l'arrêt de la Cour d'Appel de Besançon, selon laquelle, la rupture du contrat de travail résultait d'un accord des parties. Le salarié ne démontrait pas que cet accord dont le caractère était incontestablement avantageux pour lui, avait été souscrit sous l'influence de l'erreur, du dol ou de la violence.

Simple Convention, le respect des règles de droit commun s'impose à la rupture négociée. Ainsi, le consentement des parties doit être exempt de vice (erreur, dol ou violence). Si tel n'est pas le cas, et en vertu de l'article L.1411-1 du Nouveau Code du travail posant le principe de compétence générale [14], les juges prud'homaux seront compétents pour connaître de l'existence d'un vice de consentement ou de l'inexécution des engagements dans le cadre de cette rupture. La nullité de la convention entraînera la requalification de la rupture en un licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse, voir même abusif dans certains cas. Par ailleurs, comme toute convention, l'article 6 du Code civil pose une limite à la liberté contractuelle: "On ne peut déroger, par des conventions particulières, aux lois qui intéressent l'ordre public et les bonnes moeurs". Ainsi, un salarié ne pourrait refuser par avance aux droits qu'il détient d'une convention collective ou d'un accord collectif. Pour autant qu'elle soit licite, la rupture négociée n'est pas valable pour tous les salariés.

En effet, les salariés protégés ne peuvent conclure à l'amiable un tel accord. En vertu d'une jurisprudence constante, depuis l'arrêt Perrier [15], l'indisponibilité du statut protecteur dont jouit le salarié ne peut être remit en cause. Admettre ce mode de rupture serait "renoncer à une protection qui lui est accordée pour l'exercice de sa mission ". Par ailleurs, pour la Cour de Cassation, rejeter ce mode de rupture pour ces salariés permettrait de ne pas mettre à mal l'intérêt collectif qu'ils représentent [16].

Par ailleurs, ce mode de rupture est frappé de nullité lorsqu'il serait conclu pour des salariés devenus inapte à leur emploi. Il faut rappeler la loi du 31 décembre 1992 à ce sujet. Celle-ci rappelle que lorsqu'un salarié est déclaré inapte par le médecin du travail, l'employeur n'a guère de solution, il doit le reclasser ou bien le licencier [17].

2) L'admission de ce mode atypique de rupture pour cause économique

Les départs négociés qui s'inscrivent dans le cadre d'un plan social son licites mais la jurisprudence a posé des conditions. Tout d'abord, il faut respecter la procédure de licenciement pour motif économique, à savoir : consultation des représentants du personnel, plan de sauvegarde de l'emploi, ordre des licenciements et priorité de réembauchage. L'ancien article L.321-1 du Code du travail [18], issu de la loi du 29 juillet 1992, consacre les solutions jurisprudentielles antérieures sur la nécessité du respect de cette procédure même en cas de…rupture négociée [19]. La Cour de Cassation confirme la possibilité d'employer ce mode de rupture qui "constitue une résiliation amiable du contrat de travail" [20]. La seconde condition se situe au niveau de l'indemnisation du salarié. Celui-ci ne peut recevoir des indemnités, légales ou conventionnelles, moindre que ce qu'il aurait eu droit en cas de licenciement [21].

La particularité de la rupture négociée pour motif économique réside dans le fait que l'octroi des droits aux allocations chômage est plus facilement accordé aux salariés. En effet, il suffit de constater que le salarié part volontairement de son emploi dans le cadre d'une rupture négociée pour motif économique pour être assimilé à un salarié licencié pour motif économique. Contrairement aux départs négociés qui se réalisent hors d'un tel contexte. En effet, l'examen de l'ouverture des droits Assedic ne peut se faire en deçà d'une période de 121 jours et sous conditions.

II/ Une rupture négociée encadrée par la loi : entre sécurisation et formalisme

En France, le contentieux post-rupture du contrat de travail reste très important. Sur 218.000 litiges, la contestation du motif des licenciements représentait 64% en 2003 [22]. La rupture négociée est, aujourd'hui, une alternative au licenciement même si elle s'est développée hors d'un cadre légal. Nous l'avons plus haut, salarié comme employeur cherchent, avant toute chose, à sortir indemne ou presque de la rupture. L'Accord National Interprofessionnel, du 11 janvier 2008, prévoit en son paragraphe a/ de l'article 12, un mécanisme de rupture conventionnelle se justifiant par la mise en place d'un "cadre collectif " d'une telle rupture par un souci de sécurisation juridique. L'objectif avoué des partenaires sociaux est de garantir la liberté de consentement des parties en prévoyant des garanties procédurales (1) et financières (2).

La première modification préalable serait celle ce l'article L.1231-1 du Nouveau code du travail. Ainsi à la version initiale, "Le contrat de travail à durée indéterminée peut être rompu à l'initiative de l'employeur ou du salarié dans les conditions prévues par les dispositions du présent titre ", viendrait s'ajouter les mots "ou d'un commun accord". Ceci permettant à la rupture négociée d'entrer dans le cercle des modes rupture reconnus par la loi. Ceci étant précisé, l'article 5 du projet de loi sur la modernisation du marché du travail, propose donc d'instaurer une section 3 : "Rupture conventionnelle" complétant ainsi le chapitre VII sur les "Autres cas de rupture" (démission et de la retraite) du titre III "Rupture du contrat de travail à durée indéterminée " du livre II "Du contrat de travail" de la première partie du Nouveau code.

Contrairement à la rupture négociée pratiquée de nos jours, l'accent est mis sur l'instauration d'une procédure visant à garantir la sécurisation de ce mode de rupture. Le futur article L.1237-11 dispose que "L'employeur et le salarié peuvent convenir en commun des conditions de la rupture du contrat de travail qui les lie. La rupture conventionnelle, exclusive du licenciement ou de la démission, ne peut être imposée par l'une ou l'autre des parties ". Il s'agit d'un basculement de cette rupture atypique en un mode de rupture légal. " Elle résulte d'une convention signée par les parties au contrat. Elle est soumise aux dispositions de la présente section destinées à garantir la liberté du consentement des parties". Comme les conventions de rupture négociées qui ont été contractées jusqu'à présent, le consentement est la clef de voûte de cet acte. Présentant des vices (erreur, dol ou violence), le Conseil des Prud'hommes sera compétent pour se prononcer sur l'existence d'un tel vice.

1) Un formalisme procédural

Le premier véritable changement s'opère par l'instauration d'un ou plusieurs entretiens, sans pour autant préciser l'intervalle de temps entre ceux-ci, visant à préparer la convention. L'assistance de tiers est possible que se soit pour le salarié, par le biais d'un représentant du personnel ou à défaut de représentant d'un conseiller extérieur, ou, l'employeur [23]. Il s'agit donc d'une faculté et non d'une obligation. On retrouve la philosophie qui régit le déroulement de l'entretien préalable lors d'un licenciement. Celui-ci étant réalisé en faveur du salarié, l'employeur ne peut le sanctionner s'il ne s'y présente pas. Sur la question de l'assistance de l'employeur aucune précision ne nous est donnée que ce soit dans le projet de loi, ni dans l'ANI. Il conviendrait donc de se référer la position définie par la Cour de Cassation. Celle-ci considère que l'employeur peut faire appel à toute personne appartenant à l'entretien pour apporter des éléments de fait dans la discussion lors de l'entretien préalable [24].

Une fois signée chacune des parties, dont un exemplaire de la convention leur a été remis, salarié comme employeur, dispose d'un droit de rétractation de 15 jours calendaires [25]. La rétractation peut se prendre la forme d'une simple lettre. Seule obligation, les parties doivent prendre soin de la réception (remise en main propre contre décharge, lettre avec avis de réception). L'instauration d'un droit de rétractation, mais non d'un délai de réflexion, reprend la philosophie instituée par la convention de reclassement personnalisée (CRP) où le salarié dispose d'un délai de réflexion de 14 jours pour refuser ou accepter la CRP. L'objectif étant de donner du temps au salarié pour réfléchir à son engagement. Cependant, le délai de la CRP est, à juste titre, un délai de réflexion. En ce sens que l'absence de réponse du salarié équivaut à un refus. Ce qui ne va pas de même lorsque l'on parle de délai de rétractation dans la rupture conventionnelle. L'absence de réponse équivaut, tout simplement, à valider définitivement la convention.

S'en suit, une procédure d'homologation de la convention par l'autorité administrative compétente. Le projet de loi ne fait guère mention à cette autorité. L'ANI, pour sa part, fait référence au directeur départemental du travail pour homologuer cette convention. Il conviendrait donc de désigner clairement l'autorité compétente dans le texte définitif. En effet, un autre acteur s'ajoute à la validation de ladite convention dans le cas où un salarié protégé serait concerné par ce mode de rupture : l'inspecteur du travail. Cette autorité administrative disposerait d'un délai de 15 jours calendaires pour homologuer la convention à compter de sa réception. Celle-ci devant "s'assurer du respect des conditions prévues à la présente section et de la liberté de consentement des parties" [26]. L'envoi étant assuré par la partie la plus diligente, à savoir l'employeur. En cas d'absence de notification dans ce délai, "l'homologation est réputée acquise et l'autorité administrative est dessaisie " [27]. La rupture du contrat de travail intervient le lendemain du jour de l'homologation.

Par ailleurs, et c'est une innovation du projet de loi, la rupture négociée serait possible pour les salariés protégés. Nous l'avons vu précédemment, la Cour de Cassation refuse qu'un tel mode de rupture soit possible pour ces salariés. Pour éviter que la boite de Pandore ne s'ouvre, l'homologation de la convention lorsqu'elle concernerait ces salariés ne serait pas réalisée par le directeur départemental du travail mais par l'inspecteur du travail. Une telle mesure est équivalente en matière de licenciement d'un salarié protégé (Article L.2411-3 et L.2421-3 du Nouveau Code du travail) [28].

La contestation à naître de la convention peut susciter quelques interrogations. En effet, l'homologation de ladite convention ne peut se faire que par une autorité administrative : le directeur départemental du travail. En cas de litige, le tribunal administratif devrait être saisi des difficultés à l'homologation. Pour autant, le juge judiciaire ne serait pas écarté car, la rupture négociée étant une convention de droit commun, l'existence de vice de consentement relèverait de sa compétence. Cependant, le projet de loi précise que "l'homologation ne peut faire l'objet d'un litige distinct de celui relatif à la convention. Tout litige concernant la convention, l'homologation ou le refus d'homologation relève de la compétence du conseil des prud'hommes, à l'exclusion de tout autre recours contentieux ou administratif" [29]. En tout état de cause, seul le Conseil des prud'hommes aurait une plénitude de compétence pour répondre des contentieux relatifs à l'homologation mais aussi sur le contenu de la convention. Pour autant, cela n'enlèverait pas au juge pénal sa compétence pour connaître des cas de discrimination ou de harcèlement. En effet, les mots "à l'exclusion de tout autre recours contentieux ou administratif" ne visent pas la mise en action de l'action publique soit par le procureur de la République après avoir reçu une plainte, ou bien, par la voie de la constitution de partie civile. Enfin, bien qu'aucune prescription ne soit prévue dans le projet initial pour les litiges relatifs à la convention, il y a lieu de penser que le délai de prescription pour l'action en nullité relèverait du droit commun, soit cinq ans, en vertu de l'article 1304 du Code civil [30]. En ce qui concerne les salariés protégés, la contestation serait différente. En effet, seul l'inspecteur du travail est habilité à homologuer la convention. Celui-ci prenant des actes administratifs, seul le juge administratif est compétent pour connaître des recours en annulation contre ces décisions.

2) Des garanties financières intéressantes

Une fois la procédure close (entretiens, signature de la convention, homologation de la convention) encore faut-il que le salarié se voie accorder des garanties financières. Actuellement, l'indemnité versée par l'employer correspond à des dommages-intérêts. Son montant est négocié par les parties. Cependant, en cas de rupture négociée pour motif économique, une indemnité au moins équivalente à celle versée en cas de licenciement peut être exigée du salarié.

Initialement, le projet de loi ne prévoyait que le versement d'une indemnité au moins équivalente à l'indemnité légale de licenciement [31]. Ceci étant préciser que le même projet de loi propose de modifier l'article L.1234-9 du Code du Nouveau Code du travail [32]. Cependant, un amendement, issu des discussions en séance publique à l'Assemblée Nationale, est venu rajouter le principe suivant : "Les salariés dont la rupture du contrat de travail résulte d'une rupture conventionnelle visée à la présente section bénéficient du versement des allocations d'assurance chômage dans des conditions de droit commun dès lors que la rupture conventionnelle a été homologuée par l'autorité administrative compétente" [33]. En conséquence, le salarié, qui n'est pas involontairement privé d'emploi puisqu'il accepte de commun accord les principes de la rupture, pourrait recevoir les allocations chômage comme si il avait été licencié [34]. On peut s'interroger, non pas sur le bien fondé de cette mesure, mais sur les conséquences de celles-ci. Rompre le contrat de travail par cette voie ne serait-il plus favorable qu'un licenciement où la procédure est de rigueur ? Certes, la rupture négociée, nouvelle version, est beaucoup plus formaliste que sa prédécesseur, mais elle bénéficierait d'une certaine souplesse que ne dispose pas la procédure de licenciement. Ceci étant, on peut se demander si légalisation d'un tel mode de rupture ne revient pas à mettre fin à la pratique des "licenciements arrangés" ou plutôt à admettre cette pratique couramment utilisées.

En ce qui ce qui concerne le régime fiscal et social de ces indemnités, jusqu'à présent seules celles versées dans le cadre d'une rupture négociée pour un motif économique étaient exonérées totalement. Lorsqu'un GPEC est réalisée, à partir d'un certain seuil, l'exonération est subordonnée à certaines conditions dans la limite de 4 fois le plafond annuel de sécurité sociale, soit 133.104 EUR au 1[er janvier 2008. Seules celles qui sont versées pour un motif personnel ne font l'objet d'une quelconque exonération. Le projet de loi modifie le 1 de l'article 80 duodecies du Code général des impôts en le complétant d'un 6°. Ainsi, les indemnités versées dans le cadre d'une rupture négociée seront exonérées partiellement d'impôt que pour la fraction n'excédant pas un des deux plafonds, sauf lorsque le salarié est "en droit de bénéficier d'une pension de retraite d'un régime légalement obligatoire " : soit deux ans de salaire brut, ou 50 % du montant de l'indemnité si ce montant est supérieur, dans la limite absolue de six fois le plafond de la sécurité sociale (199.656 EUR) ; soit le montant de l'indemnité de licenciement prévue par la convention collective ou la loi.

Enfin, le projet de loi exclu certaines situations. Suivant les dispositions du futur article. L.1237-16 du nouveau Code du travail : " Les dispositions de la présente section ne sont pas applicables aux ruptures de contrats de travail résultant: "1° Des accords collectifs de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences dans les conditions définies par l'article L.2242-15 ; "2° Des plans de sauvegarde de l'emploi dans les conditions définies par l'article L.1233-61 ". Cette disposition est à mettre en corrélation avec l'article L.1233-3 du nouveau code du travail prévoit que les dispositions relatives au licenciement économique "sont applicables à toute rupture du contrat de travail" résultant d'un motif économique, quelque forme que prenne cette rupture. Or, l'ANI précise que la rupture négociée ne peut "porter atteinte aux procédures de licenciements collectifs pour cause économique engagées par l'entreprise ". Faut-il faire une distinction entre les ruptures individuelles pour motif personnel et économique de celles prises collectivement ? A lire le projet de loi, il semblerait qu'il faille faire la distinction. Ainsi, une rupture négociée pourrait être envisagée quel que soit le motif de la rupture pourvu que l'on ne soit pas dans un cadre collectif.

Il ne reste plus qu'à attendre la suite des débats parlementaires pour voir si certaines de ces avancées figureront bien dans le texte final. La rupture conventionnelle "2008" risque de faire couler beaucoup d'encre.

Par Nicolas PAUPELAIN,
ATER-doctorant à l'université de Lille 2
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1 - La recodification du Code du travail est issue de l'ordonnance du 12 mars 2007. Le nouveau Code est entré en vigueur le 1er mai 2008. L'article L.1221-1 dispose que : "Le contrat de travail est soumis aux règles du droit commun. Il peut être établi selon les formes que les parties contractantes décident d'adopter ". Anciennement article L. 121-1. Chaque modification entre l'ancien et le nouveau code sera précisée au lecteur en note de bas de page.

2 - Sur ce point. V. la Directive n° 91-533 du 14 octobre 1991 qui impose à l'employeur la remise d'un écrit à tout salarié, quel que soit la nature de son contrat, dans un délai de deux mois suivant le début de la relation de travail. Cependant, cet écrit, remis à l'embauche, ne constitue pas toujours un contrat de travail.

3 - Anciennement article L.122-4 du Code du travail: "Le contrat de travail conclu sans détermination de durée peut cesser à l'initiative d'une des parties contractantes sous réserve de l'application des règles ci-après définies".

4 - Article L. 1243-1 du Nouveau Code du travail. Anciennement article L.122-3-8 du Code du travail.

5 - Anciennement article L.122-14-7 : "les règles posées à la présente section en matière de licenciement ne dérogent pas aux dispositions législatives ou réglementaires qui assurent une protection particulière à certains salariés définis par lesdites dispositions".

6 - Article L.1231-4 du Nouveau Code du travail: "L'employeur et le salarié ne peuvent renoncer par avance au droit de se prévaloir des règles prévues par le présent titre [Titre III : rupture du contrat de travail à durée indéterminée]".

7 - Centre d'analyse stratégique. "Fléxicurité" : vers un nouveau compromis salarial ? Veille n° 82. 19 nov. 2007. http://www.strategie.gouv.fr/IMG/pdf/NoteVeille82fin.pdf

8 - Soc. 30 mai 1979, n° 77-41. 304, Bull. civ. V, n°479

9 - Le projet de loi a été adopté par le Sénat le 7 mai, en 1[ère lecture. Une commission mixte paritaire a été convoquée le 9 mai pour examiner les dispositions restantes en discussion.

10 - En effet, celle-ci a pour objet de "terminer une contestation née" ou prévenir "une contestation à naître". La rupture est déjà consommée par le licenciement. La transaction, par des concessions mutuelles et réciproques, ne vient que régler les conséquences de la rupture. Elle est régie par l'article 2044 du Code civil. V. Soc. 29 mai 1996, n° 92-45. 115. Bull. civ. V, n° 215 ; Soc. 16 juill. 1997, Dr. soc. 1997, p°977, obs. Couturier

11 - La résiliation judiciaire est prononcée par le juge. Celui-ci sanctionnant l'inexécution des relations contractuelles par l'une ou l'autre des parties. V. Soc. 22 oct. 1997, n°95-41. 866, Bull. civ. V, n° 326

12 - Soc. 2 déc. 1997, Dr. soc., 1998, 31, concl. Lyon-Caen P. : En l'espèce, un employeur avait proposé à une salariée une modification de son contrat de travail visant à diminuer sa rémunération. Après un entretien préalable à son licenciement, les parties conviennent d'un accord conventionnel sur la résiliation. L'acte a été requalifié en transaction. Cependant, puisque la notification du licenciement n'a pas été effectuée, le juge a qualifié le licenciement dénué de cause réelle et sérieuse.

13 - Supra. Note 8

14 - Anciennement article L. 511-1 du Code du travail

15 - Ch. mixte, 21 juin 1974, n°71-91.225, Bull. civ. ch. Mixte, n°2; D. 1974, 593, concl. Touffait : "Attendu que les dispositions législatives soumettant à l'assentiment préalable du comité d'entreprise ou à la décision conforme de l'inspecteur du travail, le licenciement des salariés légalement investis de fonctions représentatives, ont institué, au profit de tels salariés et dans l'intérêt de l'ensemble des travailleurs qu'ils représentent, une protection exceptionnelle et exorbitante du droit commun qui interdit par la suite à l'employeur de poursuivre par d'autres moyens la résiliation du contrat de travail".

16 - Sur le refus d'admettre une rupture négociée. Soc. 21 févr. 1996. 92-44.842, Bull. civ. V, n°63.

17 - Soc. 29 juin 1999, Dr. soc. 2000, 182, note Rade C. ; Soc. 4 janv. 2000. JCP E, 2000, II, 10402, note Hauser Costa N.

18 - "Constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques". Depuis le 1[er mai 2008, article L. 1233-3 du Nouveau Code du travail

19 - Soc. 10 avr. 1991, RJS, 1991, n°562

20 - Soc. 2 déc. 2003, Bull. civ. V, n°309

21 - Soc. 5 mars 1986, Bull. civ. V, n° 60 ; Crim. 28 nov. 1984, Bull. civ. n° 375

22 - "Le droit du travail en perspective contentieuse 1993-2004", rapport du Ministère de la justice, par Mmes Brigitte Munoz Perez et Evelyne Serverin, novembre 2005.

23 - Projet du nouvel article L.1237-12 du Nouveau Code du travail : "les parties au contrat conviennent du principe d'une rupture conventionnelle lors d'un ou plusieurs entretiens au cours desquels le salarié peut se faire assister : "1° Soit par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise, qu'il s'agisse d'un salarié titulaire d'un mandat syndical ou d'un salarié membre d'une institution représentative du personnel ou tout autre salarié ; "2° Soit, en l'absence d'institution représentative du personnel dans l'entreprise, par un conseiller du salarié choisi sur une liste dressée par l'autorité administrative. Lors du ou des entretiens, l'employeur a la faculté de se faire assister quand le salarié en fait lui-même usage. Le salarié en informe l'employeur auparavant ; si l'employeur souhaite également se faire assister, il en informe à son tour le salarié".

24 - Soc. 20 juin 1990, Bull. civ. V, n°302: "l'employeur ne peut se faire assister que par une personne appartenant au personnel de l'entreprise ".

25 - Projet du nouvel article L.1237-13 al. 3 du Nouveau Code du travail : "À compter de la date de sa signature par les deux parties, chacune d'entre elles dispose d'un délai de quinze jours calendaires pour exercer son droit de rétractation. Ce droit est exercé sous la forme d'une lettre adressée par tout moyen attestant de sa date de réception par l'autre partie".

26 - Article L.1237-14 al. 2 du Nouveau Code du travail

27 - Voir Supra. 25

28 - Anciennement article L. 412-18 et 425-1 du Code du travail

29 - Article L.1237-14 al. 3

30 - Article 1304 C. civ: "Dans tous les cas où l'action en nullité ou en rescision d'une convention n'est pas limitée à un moindre temps par une loi particulière, cette action dure cinq ans. Ce temps ne court dans le cas de violence que du jour où elle a cessé ; dans le cas d'erreur ou de dol, du jour où ils ont été découverts". Il est à noter que la prescription quinquennale pour l'action en nullité s'applique aux actuelles conventions de rupture négociée. En ce sens, Soc. 28 janv. 2004, n°01-47-335

31 - Projet d'article L.1237-13 du Nouveau Code du travail : "La convention de rupture définit les conditions de celle-ci, notamment le montant de l'indemnité spécifique de rupture conventionnelle qui ne peut pas être inférieur à celui de l'indemnité prévue à l'article L.1234-9".

32 - L'article 4 du projet de loi modifie l'article L.1234-9 du ledit code en ce sens que l'indemnité légale serait accordée dès une ancienneté requise d'un an. Cette indemnité serait la même quelque soit la cause du licenciement, pour motif personnel ou économique, et, s'élèverait un cinquième de mois par année d'ancienneté.

33 - Projet d'article L.1237-11 al. 4, amendement 31 rect. AN, séance publique, 10 avr. 2008

34 - Le principe énoncé par la Cour de Cassation à de multiples reprises affirmant que l'acceptation du départ négocié fait obstacle à l'application des règles d'indemnisation et de réparation du licenciement n'aurait plus lieu d'être. En effet, en posant le principe d'une indemnité au moins équivalente à celle qui serait due en cas de licenciement. Le non versement de celle-ci pourrait permettre au salarié d'obtenir des dommages - intérêts pour licenciement abusif.