La Cour de cassation confirme la non-conformité du CNE à la convention de l'OIT

Analyse de la décision de jurisprudence

Par un arrêt du 1er juillet, la Cour de cassation a confirmé la non-conformité du contrat nouvelle embauche aux dispositions de la Convention n°158 de l'Organisation Internationale du Travail (OIT) relative au licenciement, en ce que la période de consolidation de 2 ans prévues pour le CNE n'était pas raisonnable. En conséquence, et bien qu'abrogé aujourd'hui par la loi de modernisation du marché du travail puisque plus aucun CNE ne peut être conclu, les CNE rompus depuis 2005 sans respect de la procédure de licenciement applicable à toute rupture de CDI classique, peuvent être déclarés par la justice comme étant sans cause réelle et sérieuse. Une nuance cependant, puisque la Cour de cassation ne remet en pas en cause les délais classiques de la période d'essai ni la rupture du CNE durant cette période jugée raisonnable, mais seulement la durée excessive de la période de consolidation de 2 ans et le non-respect du formalisme du licenciement.

Le rappel sur la forme du CNE :
Créé par l'ordonnance du 2 août 2005, le contrat nouvelle embauche (CNE) pouvait être conclu par les employeurs qui occupaient au plus 20 salariés. Il s'agissait d'un contrat à durée indéterminée qui différait du CDI classique essentiellement par des modalités spécifiques de rupture applicables pendant les deux premières années suivant sa conclusion. L'employeur pouvait ainsi y mettre fin par lettre recommandée non motivée, sans être tenu non plus de procéder à un entretien préalable. Le seul contrôle juridictionnel envisagé dans l'ordonnance était de vérifier que la rupture ne présentait pas un caractère abusif, de sorte qu'il n'est pas nécessaire pour l'employeur de justifier le licenciement.
Sauf en cas de faute grave, le salarié avait en ce cas droit au versement d'une indemnité égale à 8% du montant total de la rémunération due depuis la conclusion du contrat.

Le CNE a été abrogé :
L'article 9 de la loi (n°2008-596) du 25 juin 2008 portant modernisation du marché du travail a abrogé les dispositions relatives au CNE, de sorte que ceux en cours au 26 juin 2008 sont requalifiés en contrats à durée indéterminée (CDI) de droit commun, dont la période d'essai est fixée par voie conventionnelle ou, à défaut, par le nouvel article L1221-19 du Code du travail.
En d'autres termes, les CNE en cours peuvent être rompus dans le cadre de la période d'essai prévue au contrat de travail ou par la convention collective, ou à défaut fixée à 2 mois pour les ouvriers et les employés, 3 mois pour les agents de maîtrise et les techniciens, et 4 mois pour les cadres, comme pour un CDI classique.
Pour les CNE n'ayant pas prévu de période d'essai ou ceux pour lesquels elle est arrivée à échéance, les contrats sont automatiquement requalifiés en CDI, et l'ancienneté du salarié dans l'entreprise ainsi que les droits qui y sont liés, sont fixés au jour de l'embauche effective en CNE (actualité du 26/06/08).

Ce que prévoit la Convention de l'OIT :
La convention 158 est entrée en vigueur en France le 16 mars 1990. Elle est directement applicable par les juridictions françaises qui doivent faire primer ses dispositions sur celles des règles internes qui leur seraient contraire.
L'article 4 de la convention prévoit qu'un travailleur ne peut être licencié sans motif valable lié à son aptitude ou à sa conduite, ou fondé sur les nécessités du fonctionnement de l'entreprise.
L'article 7 prévoit pour sa part que le licenciement ne peut intervenir avant qu'on ait offert au travailleur la possibilité de se défendre contre les allégations formulées.
En vertu de l'article 9, le salarié ne doit pas avoir à supporter seul la charge de prouver que le licenciement n'était pas justifié.
Toutefois, l'article 2, §2, b prévoit qu'un Etat peut exclure l'application de la convention aux travailleurs effectuant une période d'essai ou n'ayant pas la période d'ancienneté requise, à condition que la durée de celle-ci soit fixée d'avance et soit raisonnable. Il permet aussi d'exclure du bénéfice de la convention d'autres catégories limitées de travailleurs salariés pour des raisons tenant à des conditions d'emploi particulières, à la taille ou à la nature de l'entreprise.

Les questions de droit :
Peux-ton contester la compatibilité d'une nouvelle forme de contrat de travail devant les tribunaux français en invoquant le non-respect de la Convention n°158 de l'OIT ? Cette convention est-elle d'application directe en droit internet ? La période de consolidation de 2 ans est-elle raisonnable ?

La décision de la Cour de cassation :
La plus haute instance judiciaire a définitivement tranché la question en approuvant l'arrêt rendu par la Cour d'appel de Paris il y a un an (actualité du 06/07/07) et déclarant la rupture du CNE sans cause réelle et sérieuse pour non respect de la procédure classique du licenciement.
Tout d'abord, la Cour a considéré que le CNE ne rentrait pas dans les catégories de contrats pour lesquelles il pouvait être dérogé au dispositif de protection de la convention de l'OIT. Selon elle, l'article L1223-4 du code du travail, aujourd'hui abrogé, ne visait pas une catégorie limitée de salariés pour lesquels se poseraient des problèmes particuliers revêtant une certaine importance eu égard à la taille de l'entreprise, ne distinguait pas selon les fonctions occupées par les salariés et ne limitait pas, autrement que par un délai d'attente de trois mois, la possibilité d'engager de nouveau le même salarié par un contrat de nature identique à celui précédemment rompu par le même employeur.
Ensuite, elle a relevé que le CNE ne satisfaisait pas aux exigences de la Convention 158 dans la mesure où il écartait les dispositions générales relatives à la procédure préalable de licenciement, à l'exigence d'une cause réelle et sérieuse, à son énonciation et à son contrôle, de sorte que cette forme de rupture privait le salarié du droit de se défendre préalablement à son licenciement et faisait exclusivement peser sur lui la charge de prouver le caractère abusif de la rupture.
Enfin, elle conclut que la rupture du CNE était soumise aux règles d'ordre public du Code du travail applicable à tout contrat de travail à durée indéterminée, à savoir qu'il doit être motivé, respecter la procédure de licenciement (entretien préalable, notification, etc.) et enfin être justifié afin de permettre au juge d'effectuer le contrôle de la cause réelle et sérieuse.
A défaut, le licenciement d'un salarié embauché en CNE est considéré comme sans cause réelle et sérieuse.

Les indemnités dues au salarié :
La Cour de cassation confirme que le salarié a droit :
- à des dommages-intérêts pour rupture abusive
- à une indemnité pour non-respect de la procédure de licenciement
- à la prime de précarité de 10% afférente au CDD ayant précédé le CNE
sachant que l'employeur s'était déjà acquitté de l'indemnité spéciale de 8% du montant total de la rémunération brute due au salarié depuis la conclusion du CNE, prévue par l'article 2-3° de l'ordonnance.

L'indemnité due au syndicat de salarié :
La Cour de cassation estime que, compte tenu que l'intérêt du litige dépassait les personnes de l'employeur et de la salariée, et que la définition de la portée de l'ordonnance au regard des conventions internationales auxquelles la France a souscrit relevait de la défense des intérêts collectifs de la profession, la Cour d'appel pouvait condamner l'employeur a verser au syndicat CGT ayant soutenu la salariée dans sa démarche contentieuse, des dommages et intérêts lui permettant d'assurer le remboursement des frais qu'il avait exposé.

Arrêt de la Cour de cassation, Chambre sociale, rendu le 01/07/2008, rejet (07-44124)

Donne acte au procureur général près la cour d'appel de Paris du désistement de son pourvoi ;

Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 6 juillet 2007) que Mme Y... a été engagée en qualité de secrétaire par M. X..., exerçant l'activité de mandataire judiciaire, par un contrat à durée déterminée de six mois à compter du 1er juillet 2005 ; que le 6 décembre 2005, il a été mis fin à ce contrat par la signature d'un contrat nouvelles embauches pour le même emploi ; que par lettre du 27 janvier 2006, l'employeur a, sans motivation, rompu le contrat nouvelles embauches ;

Sur le premier moyen :

Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt d'avoir dit que le contrat nouvelles embauches signé le 6 décembre 2005 était contraire aux dispositions de la convention n°158 de l'Organisation internationale du travail, et d'avoir en conséquence requalifié le contrat de Mme Y... en contrat de travail à durée indéterminée, alors, selon le moyen :

1) - Que selon l'article 27 de la recommandation n°166 concernant la cessation de la relation de travail à l'initiative de l'employeur, la présente recommandation et la convention sur le licenciement n°158 de l'Organisation internationale du travail du 22 juin 1982 remplacent la recommandation n°R 119 sur la cessation de la relation de travail du 26 juin 1963 ; qu'en se fondant sur l'interprétation du motif valable de licenciement résultant de la recommandation n°R 119 sur la cessation de la relation de travail du 26 juin 1963 pour dire que le motif valable de licenciement se définissait par référence aux pratiques nationales cependant que la recommandation R 119 avait été remplacée à la fois par la convention n°158, et par la recommandation n°R 166 sur le licenciement, lesquelles ne faisaient aucune référence aux pratiques nationales, la cour d'appel, qui s'est prononcée par des motifs inopérants, a privé sa décision de base légale au regard de l'article 4 de la convention n°158 de l'Organisation internationale du travail ;

2) - Que le "motif valable de licenciement" énoncé par l'article 4 de la convention n°158 de l'OIT se distingue du "motif réel et sérieux" de licenciement ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a méconnu l'article 4 de la convention n°158 de l'Organisation internationale du travail ;

3) - Que selon l'article 2-2.b de la convention n°158 de l'Organisation internationale du travail, un membre peut exclure du champ d'application de l'ensemble ou de certaines des dispositions de la présente convention les travailleurs effectuant une période d'essai ou n'ayant pas la période d'ancienneté requise, à condition que la durée de celle-ci soit fixée d'avance et qu'elle soit raisonnable ; que le contrôle du caractère raisonnable ou non doit s'effectuer au regard des objectifs de la mesure ; qu'en estimant que le délai de deux années institué par l'ordonnance du 2 août 2005 n'était pas raisonnable sans prendre en considération l'objectif d'amélioration de la situation de l'emploi en vue duquel la dérogation avait été édictée et les caractéristiques du contrat qui offraient, à titre transitoire, suffisamment de souplesse à l'entreprise pour lui permettre la consolidation de l'emploi au fur et à mesure de la structuration de son marché, tout en offrant, en contrepartie, au salarié des garanties financières supérieures à celles qu'offre le droit commun, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article 2-2.b de la convention n° 58 de l'Organisation internationale du travail ;

4) - Que l'article 2-5 de la convention n°158 de l'Organisation internationale du travail dispose que, pour autant qu'il soit nécessaire, des mesures pourront être prises par l'autorité compétente ou par l'organisme approprié dans un pays, après consultation des organisations d'employeurs et de travailleurs intéressées, là où il en existe, afin d'exclure de l'application de la présente convention ou de certaines de ses dispositions d'autres catégories limitées de travailleurs salariés au sujet desquelles se posent des problèmes particuliers revêtant une certaine importance, eu égard aux conditions d'emploi particulières des travailleurs intéressés, à la taille de l'entreprise qui les emploie ou à sa nature ; qu'en se bornant à énoncer que l'ordonnance du 2 août 2005 ne pouvait invoquer le bénéficie implicite de la dérogation temporaire instituée par l'article 2 de la convention n°158 à son application, sans rechercher si l'ordonnance litigieuse ne pouvait pas relever de la dérogation instituée par l'article 2-5 de la convention n°158, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des textes susvisés ;

5) - Que le juge commet un excès de pouvoir en critiquant, dans une décision de justice, une mesure législative dont il conteste l'opportunité et l'efficacité ; qu'en énonçant que dans la lutte contre le chômage, la protection des salariés dans leur emploi semble être un moyen au moins aussi pertinent que les facilités données aux employeurs pour les licencier et qu'il est pour le moins paradoxal d'encourager les embauches en facilitant les licenciements, la cour d'appel s'est livrée à une appréciation critique de l'ordonnance du 2 août 2005, et a manifestement fait état d'appréciations qui n'avaient pas leur place dans une décision de justice ; que ce faisant, la cour d'appel a commis un excès de pouvoir ;

6) - Que la requalification d'un contrat de travail en contrat à durée indéterminée de droit commun suppose l'existence d'un texte exprès ; qu'en procédant à une requalification du contrat nouvelles embauches de Mme Y... aux motifs que ce contrat n'était pas conforme à la convention OIT, la cour d'appel a violé les dispositions de la convention n°158 de l'OIT ;

Mais attendu, d'abord, qu'aux termes de l'article 4 de la convention n°158 de l'OIT, qui est d'application directe en droit interne, un travailleur ne peut être licencié sans qu'il existe un motif valable de licenciement lié à son aptitude ou à sa conduite ou fondé sur les nécessités du fonctionnement de l'entreprise, de l'établissement ou du service ; que selon l'article 7, le licenciement ne peut intervenir avant qu'on ait offert au travailleur la possibilité de se défendre contre les allégations formulées et que, selon l'article 9, le salarié ne doit pas avoir à supporter seul la charge de prouver que le licenciement n'était pas justifié ;

Qu'en déclarant non applicables les articles L122-4 à L122-11, L122-13 à L122-14-14 et L321-1 à L321-17 du code du travail, tels qu'alors en vigueur, au licenciement des salariés engagés par un contrat nouvelles embauches et survenant pendant les deux années suivant la conclusion de ce contrat, l'article 2 de l'ordonnance (n°2005-893) du 2 août 2005 devenu l'article L1223-4 du code du travail abrogé par l'article 9 de la loi (n°2008-596) du 25 juin 2008, en ce qu'il écarte les dispositions générales relatives à la procédure préalable de licenciement, à l'exigence d'une cause réelle et sérieuse, à son énonciation et à son contrôle, et prive ainsi le salarié du droit de se défendre préalablement à son licenciement et fait exclusivement peser sur lui la charge de prouver le caractère abusif de la rupture, ne satisfait pas aux exigences de la convention internationale susvisée ;

Attendu, ensuite, que selon l'article 2, §2, b, de la convention n°158 de l'OIT, un pays membre peut exclure du champ d'application de l'ensemble ou de certaines des dispositions de ladite convention les travailleurs effectuant une période d'essai ou n'ayant pas la période d'ancienneté requise, à condition que la durée de celle-ci soit fixée d'avance et qu'elle soit raisonnable, ou, selon l'article 2, § 5, et pour autant qu'il soit nécessaire, d'autres catégories limitées de travailleurs salariés au sujet desquelles se posent des problèmes particuliers revêtant une certaine importance, eu égard aux conditions d'emploi particulières des travailleurs intéressés, à la taille de l'entreprise qui les emploie ou à sa nature ;

Que l'article 2 de l'ordonnance (n°2005-893) du 2 août 2005, devenu l'article L1223-4 du code du travail abrogé par l'article 9 de la loi (n°2008-596) du 25 juin 2008, qui ne vise pas une catégorie limitée de salariés pour lesquels se posent des problèmes particuliers revêtant une certaine importance eu égard à la taille de l'entreprise qui les emploie, ne distingue pas selon les fonctions pour lesquelles ils ont été engagés et ne limite pas, autrement que par un délai d'attente de 3 mois, la possibilité de les engager de nouveau par un contrat de nature identique à celui précédemment rompu par le même employeur, ne peut être justifié par application des dispositions de la convention internationale susvisée ;

D'où il suit qu'après avoir jugé à bon droit que l'article 2 de l'ordonnance était contraire aux dispositions de la convention n°158 de l'OIT, ce dont il résulte que la rupture du contrat de travail de Mme Y... restait soumise aux règles d'ordre public du code du travail, la cour d'appel, abstraction faite des motifs surabondants critiqués par les première, deuxième et sixième branches du moyen, a exactement décidé que le licenciement non motivé de la salariée était sans cause réelle et sérieuse ;

Que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le deuxième moyen :

Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de l'avoir condamné à verser à Mme Y... diverses sommes à titre de dommages-intérêts pour rupture abusive et à titre d'indemnité pour non respect de la procédure de licenciement, alors, selon le moyen :

1) - Que s'agissant de salariés ayant moins de deux ans d'ancienneté ou appartenant à une entreprise occupant moins de onze salariés et relevant par conséquent du régime de sanctions prévu à l'article L122-14-5 du code du travail, si la règle relative à l'assistance du salarié par un conseiller n'a pas été respectée, le renvoi de l'article L122-14-5 à l'article L122-14-4 ne porte que sur la seule sanction prévue par ce dernier texte de l'inobservation de la procédure, soit une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire ; qu'en condamnant M. X... à une indemnité supérieure à un mois de salaire, la cour d'appel a violé les articles L122-14-4, alinéa 1er et L122-14-5 du code du travail ;

2) - Que l'indemnité due au salarié licencié pour une cause qui n'est pas réelle et sérieuse et dont l'ancienneté est inférieure à deux ans ne peut être supérieure au salaire correspondant à la durée effective du travail, le préjudice réparé par les juges du fond étant exclusivement celui qui résulte de la perte de cet emploi ; qu'en allouant une somme équivalente à plus de dix mois de salaire, la cour d'appel qui lui a alloué une indemnité excédant le préjudice subi en relation avec la rupture du contrat, a violé les articles L122-14-5 du code du travail, 1147 et 1149 du code civil ;

Mais attendu, d'abord, qu'il ne résulte pas de l'arrêt que les conditions d'application de l'article L122-14-4, alinéa 1er, du code du travail alors en vigueur aient été réunies ;

Attendu, ensuite, que la cour d'appel a fait une exacte application de l'article L122-14-5 du code du travail, alors en vigueur, en accordant à la salariée, au titre du licenciement abusif, une indemnité égale au préjudice subi dont elle a souverainement apprécié l'étendue ;

Que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le troisième moyen :

Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de l'avoir condamné à payer à Mme Y... une somme à titre de prime de précarité, alors, selon le moyen, que l'indemnité de précarité prévue par l'article L122-3-4 du code du travail n'est due que lorsqu'aucun contrat à durée indéterminée pour occuper le même emploi ou un emploi similaire n'a été proposé au salarié à l'issue du contrat à durée déterminée ; qu'ayant constaté qu'un contrat à durée indéterminée avait été proposé à Mme Y... à l'issue du contrat à durée déterminée, la cour d'appel, qui a pourtant condamné l'employeur au paiement d'une indemnité de précarité, a violé l'article L122-3-4 du code du travail ;

Mais attendu que la dispense du versement par l'employeur de l'indemnité de précarité prévue par l'article L122-3-4 du code du travail, alors applicable, lorsqu'à l'issue d'un contrat à durée déterminée est proposée au salarié la conclusion d'un contrat à durée indéterminée, ayant pour finalité d'inciter à la stabilisation de l'emploi, est sans application lorsqu'à la fin d'un contrat à durée déterminée le salarié se voit proposer un contrat excluant pendant les deux premières années de sa conclusion l'application des règles relatives au droit commun du licenciement ;

Que c'est dès lors à bon droit que la cour d'appel a condamné l'employeur à payer à la salariée l'indemnité afférente au contrat à durée déterminée ayant précédé son contrat nouvelles embauches ;

Que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le quatrième moyen :

Attendu que M. X... fait grief à l'arrêt de l'avoir condamné à payer à l'Union locale CGT de Chatou une somme à titre de dommages-intérêts, alors, selon le moyen, qu'en condamnant M. X... à payer des dommages-intérêts à l'Union locale CGT de Chatou sans caractériser le préjudice causé à l'ensemble de la profession, la cour d'appel a violé l'article L411-11 du code du travail ;

Mais attendu que la cour d'appel a exactement relevé que l'intérêt du litige dépassait les personnes de l'employeur et de sa salariée et que la définition de la portée de l'ordonnance au regard des conventions internationales auxquelles la France a souscrit relevait de la défense des intérêts collectifs de la profession ;

Que le moyen n'est pas fondé ;

Par ces motifs : Rejette le pourvoi ;

Mme Collomp, Président

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