Le blog juridique de Yann Le Penven

Réponses en droit des sociétés

Le 17/11/2000, par Yann Le Penven, dans Affaires / Commercial & Sociétés.

Vos réactions...

   

Question :

J'ai signé, pour le compte de ma société et à titre personnel, un engagement de caution à durée indéterminée.
Mes associés ont fait de même.
Aujourd'hui, je quitte la Société et je souhaiterai mettre un terme à mon cautionnement.
Que dois-je faire ?

Réponse :

En matière de cautionnement, il est à observer que ce dernier peut être utilisé par l'établissement bancaire pour garantir soit des concours particuliers, soit l'ensemble des concours que la banque pourrait être amenée à octroyer au bénéficiaire de la caution, soit en l'occurrence votre société.
Au vue de la question posée, il semblerait que l'acte de caution dont s'agit est un cautionnement dit omnibus à durée indéterminée.

En droit, si un cautionnement est octroyé à durée indéterminée, comme tout autre engagement à durée indéterminée, il est possible d'y mettre un terme à tout moment.
Néanmoins, les établissements bancaires connaissant parfaitement cette disposition, ont inséré, dans la plupart des actes de cautionnement, une clause prévoyant un préavis pour mettre un terme à l'acte de cautionnement.
De sorte, la durée du préavis est souvent égale à 90 jours, et ce, pour des raisons techniques évidentes qui sont que pendant le délai de 90 jours la banque en profite souvent pour dénoncer les concours octroyés à la société cautionnée et ceci afin de pouvoir mettre en jeu la caution.

Maintenant que se passe-t-il si la banque ne dénonce pas les concours pour rendre exigible les sommes inscrites en compte ?

Dans une telle hypothèse, plusieurs cas de figure peuvent se présenter.
En effet, traditionnellement les cautions s'analysent en une obligation de couverture et une obligation de règlement.

Lors de la dénonciation de la garantie, il est juste mis fin à l'obligation de couverture, si bien que quand le terme du préavis arrive, le solde du compte existant sera l'assiette de l'obligation vis-à-vis de la banque.
Ainsi, si vous avez souscrit un cautionnement de 1 millions de francs et qu'au terme du préavis le compte de votre société présente un solde débiteur de 1,5 millions, vous serez tenu à hauteur de 1 millions de francs vis-à-vis de la banque.

A contrario, si le compte présente un solde débiteur de 500.000 FF, toujours pour le même cautionnement de 1 millions de francs, vous resterez redevable d'une somme de 500.000 FF. Cette somme représentant l'assiette définitive du cautionnement qui pourra évoluer dans certaines circonstances.

En effet, on considère que postérieurement à la dénonciation du cautionnement ou du moins à l'arrivée du terme du préavis, l'ensemble des sommes venant au crédit du compte vient réduire le montant du cautionnement.
Ainsi, dans notre exemple précédent où nous avions un cautionnement de 1 millions de francs et que le solde débiteur du compte était de 1,5 millions au moment de la prise d'effet de la dénonciation, la caution reste redevable de 1 million de francs.
Dans les six mois qui suivent cet événement, si le compte a mouvementé de 1 millions au crédit et de 2 millions au débit, seul le mouvement créditeur affecte le cautionnement, si bien qu'il convient de retrancher ce millions au million du cautionnement. La caution se trouve, par la même, dégagée.

Maintenant une dernière précaution s'impose pour notre lecteur.
En effet, si les autres associés se sont aussi portés cautions, pour que la caution puisse être pleinement déchargée de son engagement, il importe qu'il prévienne, au préalable, les autres cautions de la dénonciation qu'il a opéré auprès de la banque, ceci, bien entendu, par lettre recommandée avec accusé de réception.

Question :

J'ai déposé le bilan de ma société et aucun plan de redressement par voie de continuation ne pourra être présenté, vraisemblablement une liquidation judiciaire sera prononcée ou un plan de cession.
Quels sont mes risques en qualité de dirigeant de cette société ?

Réponse :

La loi du 25 janvier 1985 règle le problème des procédures collectives dans notre pays.
En l'occurrence, le dirigeant social a certaines obligations notamment celle de procéder à une déclaration de cessation des paiements dans les quinze jours qui suivent la constatation des paiements, à savoir, le moment auquel la société ne peut plus faire face à son passif exigible avec son actif disponible.
Il s'agit bien entendu d'une notion relativement floue qui ne pourra être appréciée par les tribunaux qu'au cas par cas.

La jurisprudence a évolué en cette matière notamment dans la mesure où, il a été décidé que le passif exigible devait s'entendre non pas comme les dettes de la société mais les dettes dont le paiement était réellement réclamé.
Ainsi, si vous avez un passif bancaire extrêmement important devenu exigible, si la banque n'a fait aucune démarche tendant à son recouvrement, on ne peut pas considérer que le paiement de cette somme est exigé et, en conséquence, vous n'êtes pas en cessation de paiement.
Il en résulte qu'il appartient au dirigeant social d'apprécier si il est ou il n'est pas en cessation de paiement.
S'il omet de procéder à une déclaration de cessation des paiements, sa responsabilité peut être engagée, tout comme pour d'autres motifs comme par exemple la non tenue de comptabilité ou la poursuite dans son intérêt personnel de l'activité de la société.

Si tel est le cas, le dirigeant social peut subir diverses procédures à son encontre dont notamment l'interdiction de gérer ou encore la condamnation à supporter une partie du passif de la société ou encore le dirigeant social peut subir une extension de la procédure collective ayant frappée la société ou encore une liquidation judiciaire à titre personnelle.
Il en résulte que tout dirigeant social devra prendre d'infinie précaution dès lors où des difficultés surviennent dans sa société afin que sa responsabilité ne puisse pas être engagée.
En effet, les tribunaux se montrent souvent très rigoureux dans l'analyse des situations qui se présentent à eux.

Question :

Comment faire pour reprendre une entreprise faisant l'objet d'une procédure de redressement judiciaire ?

Réponse :

La procédure de cession à des tiers, d'une entreprise en difficulté dans le cadre d'un plan de redressement arrêté par le Tribunal ressort de l'article 21 de la loi du 25 janvier 1985 qui prévoit que les tiers (toute personne autre que le débiteur, les dirigeants de la personne morale en redressement judiciaire, leurs parents ou alliés jusqu'au deuxième degré inclusivement que ce soit directement ou par personne interposée) ont la possibilité de soumettre à l'administrateur judiciaire désigné par le jugement d'ouverture des offres tendant au maintien de l'activité de l'entreprise dès l'ouverture de cette dernière.

L'offre faite à l'administrateur judiciaire lie le candidat repreneur dans la mesure où celui-ci ne peut modifier ou retirer son offre après la date de dépôt du rapport de l'administrateur au Tribunal.
Le candidat repreneur reste lié par son offre jusqu'à la décision par laquelle le Tribunal arrête le plan, cette décision devant intervenir dans le délai d'un mois du dépôt du rapport de l'administrateur.
L'offre doit être présentée dans le délai fixé par l'administrateur judiciaire, lequel a été porté à la connaissance du représentant des créanciers. Ce délai, d'une durée minimale de 15 jours, s'étend entre la réception d'une première offre par l'administrateur et l'audience au cours de laquelle le Tribunal examine celle-ci.

L'offre doit porter sur un ensemble d'éléments d'exploitation qui forme une ou plusieurs branches complètes et autonomes d'activité et ne pas s'analyser en un simple rachat partiel d'éléments d'actif.
Elle doit indiquer :
- les prévisions d'activité et de financement, le prix de cession et de ses modalités de règlement, la date de réalisation de la cession, le niveau et les perspectives d'emploi justifiés par l'activité considérée, les garanties souscrites en vue d'assurer l'exécution de l'offre, les prévisions de cession d'actifs au cours des deux années suivant la cession.

Ces renseignements sont obligatoires. En outre le juge commissaire peut demander certaines informations complémentaires, notamment pour choisir entre plusieurs offres présentant des garanties comparables.
L'article 84 de la loi du 25 janvier 1985 prévoit que l'administrateur donnera au Tribunal tout élément permettant de vérifier le caractère sérieux de l'offre.
Avant de présenter l'offre au Tribunal, l'administrateur est amené à solliciter d'autres renseignements de la part des candidats et notamment un extrait K ou K BIS de l'entreprise du repreneur, un curriculum vitae de son ou ses dirigeants, l'indication du nombre de ses salariés, une présentation détaillée des activités de la structure d'accueil, ainsi que les bilans et comptes de résultats des trois derniers exercices.
Il est d'autre part essentiel que l'offre s'appuie sur une étude précise, surtout en ce qui concerne les perspectives de développement, que soit envisagé le sort des contrats de travail compte tenu des dispositions de l'article L 122-12 aliéna 2 du Code du Travail
Etant ici précisé qu'il ressort des décisions que les Tribunaux de Commerce tendent, à privilégier les professionnels du même secteur d'activité que le débiteur, en écartant, de plus en plus souvent, les offres de “ repreneurs professionnels ”.

Yann LE PENVEN
Avocat au Barreau de Paris

© 2000 Net-iris & Yann Le Penven

   

Commentaires et réactions :


 Fiche de Yann Le Penven

Profession : Avocat
Société : Boss Conseil Plus
Site web : Bossconseil.com

Blog ouvert le : 17/11/2000
Nombre d'articles publiés : 1