Le blog juridique de Martin Le Pechon

Lutte contre le déréférencement abusif : le choix des armes

Le 26/04/2002, par Martin Le Pechon, dans Affaires / Concurrence.

Vos réactions...

   

Le déséquilibre dans les relations entre opérateurs est emblématique du secteur de la distribution. Nombreuses sont en effet les situations dans lesquelles l'une des parties à un contrat ou à une relation commerciale dispose d'un poids tel qu'elle est en mesure d'exercer sur son partenaire des pressions intolérables. Lorsque ces pressions viennent à se concrétiser, elles prennent des formes diverses.

Le déréférencement abusif, pratique qui consiste à rompre de façon violente une relation commerciale établie en raison du refus de son cocontractant de se plier à certaines exigences, est l'une des plus communément rencontrée.
C'est d'ailleurs parce que les cas de déréférencement se sont dangereusement multipliés au cours des vingt dernières années que le législateur a intégré dans l'ordonnance de 1986 relative à la concurrence et la liberté des prix, des infractions visant à prévenir et sanctionner de tels agissements.
Est ainsi apparu dès 1986 l'article 8-2 (devenu article L.420-2 second paragraphe, du Code de Commerce) puis en 1996[i] l'article 36-5 de l'ordonnance de 1986 (devenu article L.442-6 5° du même code) prohibant pour le premier l'abus de dépendance économique et pour le second la rupture brutale de relations commerciales établies.

On ne saurait toutefois déduire qu'avant 1986, aucun texte ne permettait de faire sanctionner l'agent ayant abusé de sa force en mettant fin brusquement à une relation d'affaires. En effet, les règles applicables en matière contractuelle autorisaient déjà des actions efficaces en ce sens.

Avec l'apparition en droit de la concurrence de textes spécifiquement destinés à combattre le déréférencement on se trouve aujourd'hui dans une situation ou pour une même occurrence, plusieurs possibilités d'action peuvent s'offrir à la victime.

Avant toute procédure contentieuse, il est par conséquent important que la partie lésée s'interroge quant au fondement sur lequel elle entend appuyer sa demande sachant que chacun des textes a ses spécificités et répond à des conditions de mise en oeuvre particulières.

En matière de déréférencement on doit distinguer les règles issues du droit de la concurrence (I) de celles tirées du droit des contrats (II).

I. Les armes de lutte contre le déréférencement abusif issues du droit de la concurrence

Récemment modifié par la loi du 15 mai 2001[ii] relative aux Nouvelles Régulations Economiques, l'article L.442-6 5° du Code de Commerce est un des fondements les plus efficaces en cas de déréférencement abusif (A).

Bien que moins accessibles, les deux paragraphes de l 'article L.420-2 du même code, article qui pose le principe de prohibition des abus de domination, constituent eux aussi des moyens d'actions intéressants (B et C).

A. La prohibition de la rupture abusive de relations commerciales établies (article L.442-6 5° du Code de Commerce)

L'article L.442-6 5° a ceci de particulier qu'il intervient dans le domaine des relations privées entre opérateurs sans qu'un élément extérieur de type affectation de la concurrence ne vienne conditionner sa mise en oeuvre. De plus, il entre dans le champ de compétence des juridictions judiciaires et non du conseil de la concurrence.

Ces singularités s'expliquent en ce que la disposition n'est qu'une consécration textuelle de la jurisprudence des articles 1134 et 1147 du Code Civil en matière de rupture abusive de contrat commercial.

Le principe posé est d'ailleurs dans la logique du droit de la responsabilité contractuelle :

Engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé, le fait, par tout producteur, commerçant, industriel ou artisan :
De rompre brutalement même partiellement une relation commerciale établie, sans préavis écrit tenant compte de la durée de la relation commerciale et respectant la durée minimale de préavis déterminée, en référence aux usages du commerce, par des accords interprofessionnels.
...

Toutefois, les conditions de mise en oeuvre de l'article L.442-6 5° diffèrent de celles de la responsabilité contractuelle. Le recours à cette disposition nécessite en effet l'existence d'une relation commerciale établie et d'une rupture brutale de ladite relation, notions sur lesquelles le texte reste définitivement muet. L'examen de la jurisprudence permet néanmoins d'en déterminer les contours :

- La relation commerciale établie suppose un rapport relativement étroit et continu entre les parties, ce que la jurisprudence qualifie souvent de courant d'affaires.
Dans un jugement du 20 novembre 1998[iii], le Tribunal de commerce de Nanterre, pour marquer l'ancienneté et l'intensité des rapports entre un distributeur et son fournisseur et ainsi caractériser la relation commerciale établie, a expressément fait référence à la notion de courant d'affaires. Les juges ont en effet précisé qu'existait entre les parties un courant d'affaires en constante progression depuis plusieurs années, que plusieurs commandes par mois avaient été effectuées, accompagnées d'un chèque de règlement, ou payées au comptant à réception de la facture et ce pour un chiffre d'affaires important.
La relation commerciale établie doit être entendue de façon large. Elle ne saurait se limiter aux seules relations contractuellement établies. La rédaction ouverte de l'article L.442-6 5° permet en effet d'appréhender des espèces dans lesquelles les parties ont entretenus des rapports commerciaux hors de tout accord cadre.
L'indifférence de la nature (contractuelle ou extra-contractuelle) de la relation rompue a été affirmée à plusieurs reprises par les juges [iv].

- La rupture devient brutale lorsqu'elle n'est pas assortie d'un préavis écrit ou que ce dernier n'est pas temporellement suffisant.
A défaut de préavis écrit, le caractère brutal de la rupture est automatiquement établi. La jurisprudence s'avère être d'une très grande homogénéité en ce domaine.
Ainsi, le Tribunal de commerce de Roubaix Tourcoing, dans son jugement du 26 novembre 1998, a admis le caractère brutal de la rupture d'une relation commerciale dans la mesure ou aucun préavis ne l'avait précédée[v].
De la même façon la Cour d'Appel de Rouen devait elle aussi retenir qu'en raison de la rupture d'une relation d'affaires sans préavis écrit, cette dernière revêtait un caractère brutal.

Quand un préavis écrit a pu être donné, encore faut-il qu'il ait été suffisant. Sur ce point, la récente loi relative aux nouvelles régulations économiques a apporté des précisions d'importance.
Si le texte renvoie toujours aux usages du commerce et à d'hypothétiques accords interprofessionnels comme critères de détermination du préavis de rupture, il ajoute que dans l'hypothèse ou la relation commerciale porte sur la fourniture de produits sous marque de distributeur, la durée de préavis est double de celle qui serait applicable si le produit n'était pas fourni sous cette marque. La défiance du législateur à l'égard des grands distributeurs ressort très nettement de cet ajout.
La loi relative aux nouvelles régulations économiques a également donné pouvoir au Ministre chargé de l'économie de fixer par arrêtés, en cas d'absence d'accord interprofessionnel, un délai minimum de préavis afin d'encadrer la rupture des relations commerciale. Lesdits arrêtés devront tenir compte de la catégorie des produits concernés et de la durée de la relation commerciale rompue.
Intéressant, ce second aspect de la réforme n'en est pas moins discutable. En effet, à l'instar des accords interprofessionnels, les arrêtés ministériels ne sont pas à même d'envisager toutes les particularités des occurrences soumises aux Tribunaux et risquent d'annihiler la liberté d'appréciation des juges.
Or, l'analyse des décisions rendues sur le fondement de l'article L.442-6 5° avant la réforme de 2001 montre l'importance de la libre appréciation et la grande cohérence des tribunaux en matière de rupture brutale de relations commerciales. Les juges se réfèrent généralement aux mêmes éléments (outre la durée des relations commerciales antérieures expressément visée par les rédacteurs) pour apprécier si le préavis est ou non suffisant. Ils retiennent ainsi des critères tels que la notoriété de la marque, la lourdeur des investissements effectués par la victime, l'importance et l'évolution du chiffre d'affaires de la victime mais aussi la spécificité du secteur concerné.
Certains juges prennent en compte la soudaineté de la rupture, c'est à dire qu'ils se demandent si la victime pouvait sérieusement envisager de voir son contrat rompu[vi]. Si tel n'était pas le cas, le juge peut alors parfaitement considérer que la rupture a un caractère brutal faute de préavis suffisant.
En définitive, on a pu observé que la jurisprudence retient les mêmes critères d'appréciation que ceux utilisés dans le cadre de l'application des articles 1134 et suivants du code civil, en cas de rupture d'un contrat de distribution.
Concernant la durée des relations antérieures, il a été jugé qu'un préavis de quatre mois était insuffisant au regard d'une relation commerciale de plus de trente ans et également au regard de la notoriété des produits dont le distributeur avait été privé[vii]. Le tribunal de commerce d'Avignon a pour sa part estimé insuffisant un préavis de rupture de 20 jours et ce alors qu'existait un contrat de distribution vieux de six années entre les deux entreprises partenaires[viii].

On doit enfin noter que, selon ses propres termes, le texte est applicable même en cas de ruptures partielle d'une relation commerciale. Cette précision est fort utile puisque le déréférencement peut ne frapper qu'une partie des produits de la victime tout en lui faisant supporter des conséquences très lourdes. La jurisprudence applique strictement cette règle[ix].

Après six années d'existence, l'article L.442-6 5° du code de commerce connaît un réel succès. On peut l'expliquer par le fait qu'il est le premier à prohiber de façon directe et sous la forme d'une affirmation à l'aspect presque punitif la pratique du déréférencement, et ce quelle que fut la forme de la relation rompue. De plus, en tant que texte issu de l'ex ordonnance de 1986 il offre au demandeur la possibilité de faire intervenir le ministre chargé de l'économie et la possibilité de bénéficier du soutien de la DGCCRF à l'instance. L'étude de la jurisprudence montre enfin que le recours à l'article L.442-6 5° est souvent plus favorable à la victime que le droit commun des contrats notamment lorsque aucun préavis écrit n'a été donné[x].

B. La prohibition des abus de dépendance économique

Depuis la modification législative du 15 mai 2001, le second paragraphe de l'article L.420-2 du Code de Commerce prohibe "dès lors qu'elle est susceptible d'affecter le fonctionnement ou la structure de la concurrence, l'exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d'entreprises de l'état de dépendance économique dans lequel se trouve à son égard une entreprise cliente ou un fournisseur". Les rédacteurs ont précisé que les abus en question "peuvent notamment consister en refus de vente, en ventes liées ou pratiques discriminatoires visées à l'article L.442-6".

Annoncée comme une des dispositions de l'ordonnance de 1986 la mieux à même d'appréhender les pratiques de déréférencement abusif (expressément visées dans le texte), la première mouture de l'article L.420-2 second paragraphe (ex article 8-2 de l'ordonnance) s'est pourtant rapidement montrée assez peu adapté et fut de ce fait peu usitée. En effet, le recours à cette disposition supposait que la concurrence ait été affectée par le comportement incriminé (l'abus de dépendance figure dans la titre II consacré aux pratiques anticoncurrentielles) et que l'opérateur victime se soit trouvé, face à cet abus, sans solution équivalente. En pratique, il était relativement difficile de prouver la réunion de ces deux éléments.
Surtout, son intérêt s'est beaucoup réduit quand le législateur a intégré à l'ordonnance de 1986 l'article 36-5, nettement plus accessible.

Voilà pourquoi la nouvelle rédaction de l'article L.420-2 second paragraphe a aujourd'hui simplifiée les conditions de mise en oeuvre de la prohibition. Cela s'est traduit par un triple mouvement :

  • Le législateur a substitué à la condition d'atteinte à la concurrence celle d'affectation même potentielle du fonctionnement ou de la structure de la concurrence
  • La condition d'absence de solution équivalente a été supprimée du texte
  • La liste (non limitative) d'exemples qui figurait dans le texte originel de 1986 a été élargie puisqu'elle vise aujourd'hui à titre indicatif l'ensemble des pratiques restrictives de concurrence de l'article L.442-6 du Code de Commerce.

Malgré ces évolutions intéressantes, l'article L420-2 second paragraphe ne semble présenter aujourd'hui qu'un intérêt subsidiaire puisqu'il demeure toujours nettement plus difficile à manier que l'article L.442-6 5° du Code de Commerce et que l'article 1134 du code civil.
On peut cependant imaginer que la nouvelle pratique jurisprudentielle du texte participera à sa simplification et lui offrira une seconde jeunesse.

C. La prohibition des abus de position dominante

Le déréférencement abusif peut être constitutif d'un abus de position dominante et par conséquent donner prise à l'article L.420-2 du Code de Commerce[xi]. Le texte envisage d'ailleurs expressément ce cas de figure en faisant référence dans sa liste d'exemples d'abus à "la rupture de relations commerciales établies au seul motif que le partenaire refuse de se soumettre à des conditions commerciales injustifiées".

Toutefois, l'article L.420-2 ne prohibe pas en tant que tel le déréférencement abusif. Il ne peut autoriser la condamnation d'un acte de déréférencement que lorsque ce dernier est l'expression palpable d'un abus de position dominante.

Par conséquent, pour que l'acte de rupture soit sanctionné sur la base de cet article, la position dominante de l'auteur sur le marché pertinent concerné aura du être préalablement établie de même que l'objet ou l'effet attentatoire à la concurrence du comportement incriminé, en l'occurrence la brusque rupture.

On le voit, ces conditions relativement contraignantes ne sont pas de nature à faciliter la tâche de la victime qui souhaite faire condamner l'acte de déréférencement pris isolément. A moins que l'opérateur coupable de l'acte de rupture se trouve de façon évidente en situation de position dominante, la victime aura tout intérêt à agir sur le fondement de l'article L.442-6 5° du Code de Commerce ou 1134 du Code Civil plutôt que sur celui de l'article L.420-2 paragraphe premier.

Qui plus est, les dispositions du titre II de l'ex ordonnance de 1986 ont un but punitif et non pas réparateur, il ne sera de ce fait pas possible que la victime demande au Conseil de la Concurrence, dont tel n'est pas le rôle, d'ordonner la condamnation de l'auteur au paiement de dommages et intérêts.

L'efficacité de l'article L 420-2 dans la lutte contre le déréférencement brutal reste donc très théorique.

II. Les armes de lutte contre le déréférencement abusif issue du droit des obligations

L'importante jurisprudence relative à l'exécution de bonne foi des contrats (article 1134 du Code Civil) et à la responsabilité contractuelle en général pourrait faire douter de l'utilité de l'article L.442-6 5° du Code de Commerce. En effet les articles 1134 et 1147 du code civil ont longtemps suffit pour faire sanctionner les abus d'opérateurs ayant rompu brusquement une relation de clientèle. Toutefois, à la différence des deux premières dispositions, les articles 1134 et 1147 supposent pour être utilisés l'existence d'un contrat entre les agents économiques concernés.

Lorsque la présence d'un contrat n'est pas discutable et que partant, le droit des obligations a vocation à s'appliquer, plusieurs situations doivent être distinguées :

Lorsque le contrat est conclu à durée déterminée, il n'est - sauf exception - pas possible d'en sortir avant l'arrivée du terme. A moins de démontrer la faute grave du cocontractant ou de s'appuyer sur une clause de la convention, toute rupture intervenant avant la date de fin de contrat se fera nécessairement au mépris de l'engagement initial et pourra de ce fait donner prise à l'article 1147 du Code Civil.
Le même fondement pourra permettre une action dans l'hypothèse de la rupture brutale d'un accord à durée indéterminée au mépris d'une clause imposant le respect d'un préavis de sortie.

Lorsque le contrat à durée indéterminé ne prévoit pas de préavis de rupture, il n'est pas pour autant loisible à l'initiateur de ladite rupture de faire montre de brutalité.
En effet, s'appuyant sur l'article 1134 du Code Civil, la jurisprudence exige depuis une période largement antérieure à l'apparition de l'article 36-5 de l'ordonnance de 1986, en l'absence de clause, le respect d'un "préavis exempt de brusquerie"[xii].
Ce principe de droit commun est réaffirmé de façon constante. Ainsi, dans un arrêt du 9 décembre 1984[xiii] la Cour de Cassation a-t-elle rappelé que le contrat conclu sans détermination de durée peut être librement résilié par l'une ou l'autre des parties pourvu qu'ai été respecté un délai de préavis suffisant.

Pour déterminer si la rupture a été abusive ou pas, les juges ont recours à des critères communs articles 1134 du code civil et L.442-6 5° (voir la partie consacrée à cet article). Il a par exemple été jugé que la résiliation intervenue du fait du concédant au bout de seulement deux ans était abusive eu égard aux lourds investissements exigés du concessionnaire[xiv].

Conclusion

Les moyens juridiques offerts à la victime d'un acte de déréférencement sont multiples. Le plaideur bien inspiré devra procéder au choix du fondement le plus à même de couvrir sa situation s'il veut voir prospérer son action, choix d'autant plus important que les juridictions compétentes varient selon le fondement retenu.

Martin LE PECHON
DESS Droit de la Concurrence et de la Distribution
Elève Avocat, Ecole de Formation Professionnelle des Barreaux de la Cour d'Appel de Paris

[i] Loi n. 96-603 du 5 juillet 1996
[ii] Loi n.2001-420 du 15 mai 2001
[iii] Tribunal de commerce de Nanterre, 20 novembre 1998
[iv] "Cette loi ne fait pas de distinction entre les relations contractuellement établies et les autres" (Tribunal de Commerce d'Avignon, 25 juin 1999, affaire Haladjian c/ Verachtert)
Le Tribunal de Commerce de Caen note que les relations commerciales entretenues entre deux professionnels étaient parfaitement établies tout en ayant précédemment constaté que "les parties n'ont établi aucun contrat définissant leurs obligations". (Tribunal de Commerce de Caen, 7 avril 1999)
[v] Tribunal de commerce de Roubaix Tourcoing, 26 novembre 1998.
[vi] Voir par exemple Tribunal de commerce de Paris, 2 avril 1999, SA Esmar et DGCCRF d'Ile-de-France contre SA galeries Lafayette.
[vii] Tribunal de Commerce de Paris, 2 avril 1999.
[viii] Tribunal de Commerce d'Avignon, 25 juin 1999, précité.
[ix] Tribunal de Commerce de Roubaix Tourcoing, 26 novembre 1998, précité
[x] En droit commun des contrats, l'absence de préavis écrit ne rend pas forcément abusive la rupture pour peu qu'il puisse être démontré que la victime a eu connaissance de la rupture assez longtemps avant sa réalisation.
[xi] La Cour d'appel de Paris a d'ailleurs rappelé que si le référencement ou le déréférencement d'un fournisseur par un distributeur résulte du jeu normal de la négociation contractuelle et commerciale et ne revêt pas, dès lors, par nature, le caractère d'une pratique anticoncurrentielle, le déréférencement d'un fournisseur peut être sanctionné, lorsque, étant le fait ou d'une centrale d'achat regroupant des distributeurs indépendants, il est établi qu'il a pour objet ou pour effet de fausser le jeu de la concurrence (Cour d'Appel de Paris, 13 décembre 1995).
[xii] Cour de Cassation, Chambre Commerciale, 5 décembre 1984, n° 843-14.273
[xiii] Cour de Cassation, Chambre Commerciale, 9 octobre 1984, SA Evasion Caravanes c/ Société Burstner Caravanes et autres)
[xiv] Cour de Cassation, Chambre Commerciale, 20 janvier 1998, JCP 1999, II. 10018, note Chazal

© 2002 Net-iris & Martin Le Pechon

   

Commentaires et réactions :


 Fiche de Martin Le Pechon

Profession : Avocat
Société : Cabinet Le Pechon

Blog ouvert le : 26/04/2002
Nombre d'articles publiés : 1