Actualité : article de veille

Publication de l'ordonnance portant réforme du droit des entreprises en difficultés dès l'année 2009

Le 19/12/2008 par La Rédaction de Net-iris, dans Affaires / Commercial & Sociétés.

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Annoncée cette semaine par la Garde des sceaux, une nouvelle réforme du droit des entreprises en difficulté devrait apporter à la loi (n°2005-845) du 26 juillet 2005, de sauvegarde des entreprises, dite SADE, diverses améliorations afin de mieux accompagner les entreprises et protéger l'emploi.
Prise pour application de la loi de modernisation de l'économie d'août 2008, l'ordonnance (n°2008-1345) du 18 décembre 2008 devrait être examinée par le Parlement après les fêtes de fin d'année, pour entrer en vigueur dès le 15 février 2009, sachant que les retombées positives de cette réforme n'interviendront pas avant 2010.
L'ordonnance comporte 7 chapitres respectivement consacrés : à l'amélioration du mandat ad hoc et de la conciliation, à l'attractivité de la sauvegarde, à l'aménagement de la procédure de redressement judiciaire, à l'amélioration de la procédure de liquidation judiciaire, aux responsabilités et sanctions, à la procédure, et aux administrateurs et mandataires judiciaires. Elle est accompagnée d'un rapport destiné à présenter les incidences de la réforme et ses conséquences, mais aussi à détailler les nouveautés. A titre d'exemple, l'ordonnance offre une protection particulière aux créanciers bénéficiaires d'une fiducie ou titulaires d'un gage sans dépossession en cas de liquidation judiciaire de leur débiteur.

Amélioration de l'intérêt à recourir à la procédure de sauvegarde :
L'objectif principal du texte est de rendre la procédure de sauvegarde plus accessible et plus attractive. En effet, le rapport d'évaluation de la commission des lois de l'Assemblée nationale sur la loi SADE a estimé qu'après trois années d'application, les débiteurs ont peu usé de cette procédure (en 2006 et 2007, seulement 1.000 sauvegardes ont été ouvertes).
La réforme tend donc à renforcer l'efficacité des dispositifs de la loi SADE et tire les conséquences des difficultés rencontrées par les praticiens. Pour favoriser l'élaboration d'un plan de sauvegarde, quand cela est utile, l'ordonnance :
- assouplit les conditions d'ouverture de cette procédure
- incite le dirigeant à y recourir davantage. En effet, l'article 53 abroge l'article L626-4 du Code de commerce afin de supprimer la faculté pour le tribunal de subordonner l'adoption du plan de sauvegarde à l'éviction des dirigeants ou encore d'ordonner l'incessibilité ou la cession forcée de leurs titres. Désormais, le dirigeant est donc assuré de rester à la tête de son entreprise si un plan de sauvegarde est arrêté à l'issue de la période d'observation et ne risque plus une perte d'influence en tant qu'actionnaire ou associé.
- améliore les conditions de réorganisation de l'entreprise, notamment le fonctionnement des comités de créanciers
- améliore la procédure de conciliation, sans toutefois porter atteinte au caractère amiable et confidentiel de cette procédure, qui en fait sa spécificité.

Amélioration de la procédure de liquidation judiciaire :
Le recours à la procédure simplifiée de liquidation judiciaire sera favorisé, et l'efficacité de la procédure de droit commun, renforcée.
Notons que la garantie des créances salariales est par cette ordonnance étendue au cas de la liquidation judiciaire avec maintien provisoire d'activité. En effet, l'article 167 modifie l'article L3253-8 du Code du travail, afin d'instituer une période de garantie des créances salariales d'une durée de 15 jours à l'issue de la période de maintien provisoire d'activité, lorsque celui-ci n'a pas abouti à l'arrêté d'un plan de cession.

Nouveautés :
L'ordonnance introduit de nouvelles dispositions afin d'organiser les effets en procédure collective de la fiducie et du gage sans dépossession, ce dernier étant assorti d'un droit de rétention depuis l'entrée en vigueur de la loi de modernisation de l'économie. En effet :
- l'article 43 clarifie le champ d'application du régime des revendications et y inclut de manière explicite les biens meubles transférés dans une fiducie dont le débiteur a conservé l'usage ou la jouissance en qualité de constituant
- les articles 65, 66 et 69 réservent un traitement particulier aux créanciers bénéficiaires d'une fiducie constituée à titre de garantie par le débiteur.
- l'article 80 permet aux créanciers garantis par une fiducie de mettre en oeuvre cette sûreté conformément aux stipulations du contrat de fiducie dans l'hypothèse où un redressement judiciaire est ouvert à la suite d'une cessation des paiements survenue en cours d'exécution d'un plan de sauvegarde
- l'article 88 restreint le champ des nullités affectant les contrats de fiducie et leurs avenants conclus pendant la période suspecte aux fins de garantie, en réservant cette sanction aux hypothèses où les sûretés ont été constituées pour garantir des dettes antérieurement contractées.
- l'article 104 exclut expressément, en cas de liquidation judiciaire, l'application des dispositions relatives à la poursuite des contrats en cours tant au contrat de fiducie qu'à la convention de mise à disposition du débiteur des biens ou droits transférés dans le patrimoine fiduciaire,
- l'article 113 précise que la convention de mise à disposition d'un bien ou de droits transférés dans un patrimoine fiduciaire ne peut faire partie des contrats cédés judiciairement en cas de plan de cession, sauf si le bénéficiaire du contrat de fiducie donne son accord.
S'agissant du gage sans dépossession, il est prévu à l'article 115, qu'en cas de plan de cession, le créancier rétenteur ne peut être rempli de ses droits par le paiement d'une quote-part du prix de cession qui lui serait affectée pour l'exercice du droit de préférence. "Ces dispositions ont notamment vocation à s'appliquer au créancier titulaire d'un gage sans dépossession qui, depuis l'entrée en vigueur de la loi de modernisation de l'économie, bénéficie d'un droit de rétention", peut-on lire dans le rapport attaché à l'ordonnance.

Entrée en vigueur :
L'ordonnance entre en vigueur le 15 février 2009, à l'exception de l'article 16, qui entre en vigueur le 1er janvier 2009 et qui allège la procédure de remplacement du juge-commissaire empêché, dont l'utilité sera certaine lors de la mise en oeuvre de la modification de la carte judiciaire.
L'ordonnance n'est pas applicable aux procédures en cours au jour de son entrée en vigueur, sauf en ce qui concerne :
- les dispositions de l'article 16 ;
- les dispositions des articles 133 (qui supprime l'obligation aux dettes sociales) et 135 (qui énumère les fautes commises par le dirigeant d'une personne morale de nature à l'exposer à une condamnation à la faillite personnelle). Les actions fondées sur l'obligation aux dettes sociales ne peuvent donc plus être engagées à compter de l'entrée en vigueur de la présente ordonnance. En revanche, les actions déjà engagées au jour de cette entrée en vigueur se poursuivent.
Les dispositions du cinquième alinéa de l'article 63 (qui sanctionne le débiteur qui n'exécute pas ses engagements dans les délais fixés par le plan) sont applicables aux plans de sauvegarde en cours d'exécution au jour de son entrée en vigueur.

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