Actualité : point de droit

Chefs d'entreprises, prenez garde au co-emploi !

Le 09/10/2013 par Etienne Nicolas, dans Social / Droit du Travail.

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De plus en plus invoqué par les salariés, le co-emploi est parfois considéré comme une véritable épée de Damoclès au dessus de la tête de l'employeur.

Introduction

Alors que le phénomène du co-emploi est connu, il reste, encore mal maitrisé. En principe, le salarié d'un groupe de société n'a qu'un seul employeur : celui avec lequel il a signé son contrat de travail. Dès lors, il ne peut diriger ses demandes salariales que contre ce dernier (Cass.soc. 12 juillet 2006, n°04-40331). Néanmoins, il arrive parfois que, tout en respectant l'autonomie juridique des entités du groupe, les juges de la Cour de cassation reconnaissent, grâce à l'usage de la notion de co-emploi, le droit pour le salarié de diriger ses demandes salariales contre un autre employeur que celui avec qui il a initialement contracté. Le plus souvent, les problématiques relatives au co-emploi naissent lorsque le salarié a l'impression de travailler pour le groupe, et non plus pour la société avec laquelle il a signé son contrat de travail.

Apparu dans les années 1960, et remise au goût du jour à partir de 2007, dans le cadre de l'affaire Aspocomp, l'encadrement juridique du co-emploi est essentiellement d'origine jurisprudentielle. Cette notion, qui touche autant le droit des sociétés que le droit du travail, ainsi que le droit de la protection sociale, doit de prime abord être définie. Ainsi, il y aura une situation de co-emploi :

  • dans un cadre restreint, lorsque deux employeurs ont exercé de la même façon leur pouvoir de direction vis-à-vis d'un salarié. Le critère retenu dans cette situation sera celui du lien de subordination.
  • dans un cadre plus large (le groupe de société), la situation de co-emploi pourra être retenue dès lors qu'une société mère se sera très fortement immiscée dans la gestion de sa filiale, jusqu'à faire disparaître son autonomie. Dans ce cas, les juges ne retiennent plus le critère du lien de subordination, mais celui de la confusion "d'intérêts, d'activités et de direction". Si une telle imbrication peut être relevée entre la société mère et la société filiale, le co-emploi pourra alors être caractérisé.

La reconnaissance du co-emploi pourra avoir des conséquences fâcheuses pour les sociétés en cause. Ainsi, si deux sociétés sont reconnues co-employeur d'un salarié licencié, ce dernier pourra se retourner contre la plus solvable des deux, dans le but d'obtenir, par exemple, certaines indemnités. C'est en effet principalement en ce sens qu'est utilisée la notion : obliger la société mère, souvent plus solvable, à prendre en charge la dette de sa filiale lorsqu'elle se trouve en difficulté.

Le co-emploi semble à première vue très proche de certaines notions voisines. Il convient donc dans un premier temps d'individualiser le concept. Par la suite, celui-ci devra être défini plus précisément, afin de permettre aux chefs d'entreprises d'éviter de se retrouver en situation de co-emploi.

La différence entre le co-emploi et d'autres notions voisines

Le co-emploi et l'unité économique et sociale (l'UES)

Il est vrai que les critères retenus par les juges pour caractériser une situation de co-emploi entre deux sociétés (pour mémoire, la confusion d'intérêts, d'activités et de direction) peuvent rappeler les critères constitutifs de l'unité économique et sociale (à savoir, la concentration des pouvoirs de direction entre les entités en cause, l'identité, la similarité ou la complémentarité des activités pour l'unité économique, ainsi que des conditions de travail communes et une véritable permutabilité du personnel pour l'unité sociale). Signalons cependant :

  • que l'unité économique et sociale est un concept juridique qui reste le plus souvent cantonné au cadre de la représentation du personnel dans l'entreprise. Ayant principalement pour but la mise en place des institutions du personnel à un niveau adapté, l'UES n'a pas le même but que la notion de co-emploi ;
  • afin de caractériser l'existence d'une unité économique et sociale, il faudra, logiquement, détecter la présence d'une unité économique et d'une unité sociale. Or, si les critères de l'unité économique semblent faire écho à ceux exigés pur la caractérisation d'employeurs conjoints, l'unité sociale, quant à elle, est absente de la notion de la notion de co-emploi ;
  • enfin, les juges de la Cour de Cassation refusent, depuis un emblématique arrêt en date du 16 décembre 2008, de considérer l'unité économique et sociale comme pouvant être l'employeur des salariés qui la composent.

Donc, que les sociétés composant une unité économique et sociale se rassurent : la reconnaissance d'une UES n'aura pas normalement pour effet la reconnaissance d'une situation de co-emploi entre les sociétés qui la composent.

Le co-emploi et la fictivité de la personne morale

Le co-emploi, qui est un concept juridique ayant essentiellement pour but de trouver un débiteur solvable, dans le cas de la confusion de deux sociétés, ne doit pas être confondu avec d'autres hypothèses dans lesquelles le dirigeant d'entreprise a délibérément cherché à confondre ses sociétés pour des raisons fiscales. Ainsi, le co-emploi se distingue :

  • de la fictivité d'une société (lorsque les personnes qui composent cette dernière ne sont en fait que des prêtes-noms d'une autre personne, souvent étrangère à la société) ;
  • de la confusion de patrimoines entre deux sociétés, permettant l'extension de la procédure collective. La confusion de patrimoines devra alors être caractérisée par des relations financières anormales, ou des flux financiers anormaux entre les deux sociétés (Cass.com, 8 janvier 2013 n°11-30640).

Les caractéristiques de la situation de co-emploi

Dans un premier temps, les juges avaient pour habitude de relever une situation de co-emploi lorsque, dans une situation donnée, un lien de subordination pouvait être décelé entre un salarié et un autre employeur que celui avec lequel le contrat de travail avait originellement été signé. Rappelons que le lien de subordination est, de façon classique, caractérisé par l'exécution d'un travail sous l'autorité d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrôler l'exécution et de sanctionner les manquements de son subordonné (Cass.soc. 13 novembre 1996, n°94-13187).

Par la suite, et sous l'influence de pratiques de certains groupes internationaux (tel Jugheinrich), les juges de la Cour de cassation, sans toutefois renoncer définitivement au critère du lien de subordination, sont venus affiner la définition de la notion. Aujourd'hui, les juges utilisent essentiellement trois critères pour caractériser une situation de co-emploi. Il s'agit de la confusion d'intérêt, d'activité et de direction, entre une société mère et sa filiale. La filiale devra avoir totalement perdu son autonomie. Ces critères sont relevés par le juge au moyen d'un faisceau d'indices. Ainsi, la centralisation des ressources humaines, la présence de certains dirigeants de la société mère dans le conseil d'administration de la filiale, l'absence d'autonomie industrielle, commerciale et administrative de la société filiale (Cass.soc. 30 novembre 2011, n°10-22964) peuvent être, par exemple, des situations pouvant conduire à la reconnaissance du co-emploi.

Soulignons cependant que si les critères d'intérêts, d'activité et de direction ne sont pas relevés, la situation de co-emploi ne pourra en aucun cas être caractérisée, comme ce la a été le cas dans un récent arrêt de la Cour de cassation (Cass. soc. 25 septembre 2013, n° 12-14553).

Recommandations

Il convient donc pour l'employeur de faire attention et de ne pas se comporter comme un véritable employeur vis-à-vis d'un salarié avec lequel il n'a pas contracté. Dans le cadre d'un groupe de société, la société mère doit, quant à elle, veiller à ne pas s'immiscer de façon trop intense dans la gestion de sa société filiale.

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